臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更㈡字第51號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡坤山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院94年度訴更字第1號，中華民國95年1月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第804號 ），提起上
訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如易科罰金，以銀元參佰元（折合新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案之第二級毒品MDMA貳佰伍拾叁顆（灰色壹佰壹拾陸顆，土黃色壹佰參拾柒顆）沒收銷毀之。
事 實
一、甲○○明知MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管 制之第二級毒品，不得非法持有。竟於民國92年12月27日上 午1時許，至桃園縣桃園市獅子王PUB內，向真實姓名年籍不 詳姓名綽號「阿力」之成年男子，買入第二級毒品MDMA255 顆（灰色117顆，重35.1公克；土黃色138顆，重41.4公克） 而持有之。嗣甲○○於93年3月5日午夜將前開毒品放置於手 提袋內，攜至位於宜蘭縣羅東鎮○○路68號魔域PUB店內， 為警於93年3月6日凌晨1時40分許查獲。並扣得前開MDMA255 顆。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱，而扣案之前開毒品，經 鑑定結果為第二級毒品MDMA255顆（灰色117顆重35.1公克， 土黃色138顆重41.4公克，各取一顆檢驗，驗餘253顆），有 內政部警政署刑事警察局93年12月13日刑鑑字第0930197764 號鑑驗通知書在卷足稽（原審卷第8、9頁）。被告上開犯罪 事證明確，足以認定。
二、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒 品。被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統 華總一義字第09800125141號令修正公布（現已生效施行） 。關於持有第二級毒品部分，毒品危害防制條例第11條第2 項於該次修正時其內容於文字及實質上均未有任何變動，即 為：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新 臺幣三萬元以下罰金。」而依修正前毒品危害防制條例第11
條第4項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二 分之一，其標準由行政院定之。」行政院於93年1月7日依修 正前之規定發布關於持有第二級毒品之數量標準為10公克。 惟上開毒品危害防制條例第11條第4項之規定於上開修正時 則予刪除，而於同條第3、4、5、6項就持有各級毒品純質淨 重達一定數量者予分別規定處罰，依新修正毒品危害防制條 例第11條第4項規定：「持有第二級毒品純質淨重二十公克 以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併罰新台幣七十 萬元以下罰金。」而被告在本案被查獲之持有第二級毒品數 量經鑑驗結果，淨重為76.5公克。不論依修正前之毒品危害 防制條例第11條第2項、第4項規定及修正後之毒品危害防制 條例第11條第4項規定，被告之行為均成立較重之持有第二 級毒品罪。茲比較新、舊法之結果，應以修正前之毒品危害 防制條例第11條第2項、第4項規定對被告較為有利，故應適 用行為時即修正前之毒品危害防制條例之規定。據此，被告 持有第二級毒品MDMA255顆，係犯修正前毒品危害防制條例 第11條第2項持有第二級毒品罪。又被告持有之第二級毒品 重量，已逾行政院於93年1月7日依修正前毒品危害防制條例 第11條第4項規定發布之標準10公克，應依該法條規定加重 其刑。公訴意旨以被告此部分之行為係犯毒品危害防制條例 第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟本院審理結 果認為被告並無檢察官所指之販賣第二級毒品意圖，理由詳 如後述，此部分爰變更檢察官起訴書引用之法條，併此敘明 。
三、本件公訴意旨以：被告甲○○於92年12月27日凌晨1時許， 在桃園縣桃園市獅子王PUB內，向一名綽號「阿力」之真實 姓名年籍不詳男子以新台幣8萬5000元之代價購入第二級毒 品MDMA450顆、第三級毒品愷他命100瓶，該綽號「阿力」之 真實姓名年籍不詳男子因被告購買數量龐大，贈送被告第二 級毒品大麻7.5公克及大麻菸葉6盒等物，被告復於臺北市士 林夜市購買大麻吸食器1組、捲菸器1組及濾嘴39個等物後， 竟基於意圖販賣MDMA、大麻及愷他命之犯意，於93年3月6日 凌晨1時40分許，攜帶其所有之意圖販賣之MDMA410顆、大麻 7.5公克、大麻菸葉6盒、愷他命90瓶及大麻吸食器1組、捲 菸器1組、濾嘴39個等物，至宜蘭縣羅東鎮○○路68號魔域 PUB店內欲販售時為警查獲，並自被告手提之紙袋內扣得上 開物品等情，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第2項意 圖販賣而持有第二級毒品罪嫌及同條第3項意圖販賣而持有 第三級毒品罪嫌云云。公訴人認被告持有上開毒品具有販賣 之意圖，係以：被告隨身攜帶數量甚多之毒品，且出入之場
所又為一般交易毒品常見之場所，已顯出有伺機尋找毒品買 主之意圖，及被告自92年12月27日凌晨1時許購入MDMA450顆 及愷他命100瓶起至93年3月6日凌晨1時40分許為警查獲止， 長達70日之期間內被告僅施用MDMA40顆及愷他命10瓶，如無 販賣毒品之意圖，何須一次攜帶如此大量之毒品至PUB內供 己施用？且依被告之前工作每月之收入、施用毒品之頻率、 數量，要無可能需要一次購入如此多量之毒品。參以被告為 警查獲後採集尿液送請檢驗結果固均呈安非他命類、大麻及 愷他命陽性反應，惟未呈MDMA陽性反應，顯見其辯稱：扣案 毒品係供己施用一情，係卸責之詞，不足採信等旨，為其所 憑之論據。惟查：
(一)按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪 及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準， 在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣 毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於 營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已 完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持 有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品 犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持 有之毒品，是否有販賣營利之意思？其販賣之意圖起於何時 ？攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、或單純持 有毒品罪責之判斷，對於此項主觀意圖之有無，自應以積極 之證據證明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定 ，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訴上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。分別有 最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上 字第4986號判例意旨可資參照。
(二)本件被告為警查獲之毒品，經鑑定結果分別為第二級毒品MD MA255顆（灰色117顆、重35.1公克，土黃色138顆、重41.4 公克）、第二級毒品大麻煙草1包（重6.89公克）、第三級 毒品愷他命90瓶（含白色粉末總餘37.57公克41瓶、含白棕 色粉末總餘44.72公克49瓶）；另外觀為黃色藥錠155顆，則
未驗出第二、三級毒品成分。分別有法務部調查局93年4月2 2日調科壹字第300001049號鑑定通知書（93年度偵字第804 號卷第20頁）、內政部警政署刑事警察局93年12月13日刑鑑 字第0930197764號鑑驗通知書（原審卷第8、9頁）在卷足稽 。
(三)訊據被告固坦承為警查獲並扣得前揭毒品不諱，惟否認有意 圖販賣而持有前揭毒品之犯行，辯稱：查扣之毒品是伊自己 要吸食的云云。並稱：被警察查獲時，我身上有帶這些東西 沒錯，但我不是要販賣，因為比較便宜，所以買那麼多，我 跟「阿力」買搖頭丸450顆、Ｋ他命100瓶，大麻是他附送的 ，查獲的是我自己用掉後剩下的東西，之前我女朋友叫我不 要吸毒，當時「阿力」有打電話給我，我帶這些東西準備還 給「阿力」，我只知道「阿力」都在桃園PUB店出入，我不 知道「阿力」的電話等語。而依卷內資料，被告於警詢時稱 ：其向「阿力」表示若東西好會再購買毒品，「阿力」即說 只要到獅子王PUB店就可找到伊云云（警詢筆錄第3頁）；然 於原審訊問時，供以：其至獅子王PUB店找「阿力」，並與 「阿力」相約於93年3月6日，到魔域PUB店見面交還上開毒 品等語（原審卷第104頁）；嗣於本院上訴審訊問時又改謂 ：「阿力」有打電話找其，其帶上開毒品欲還給「阿力」， 僅知「阿力」都在桃園PUB店出入云云（本院上訴卷第49頁 背面）。則被告就如何聯絡「阿力」之方式，暨何以至宜蘭 縣宜蘭市魔域PUB店之原因，初於警詢時僅言「阿力」有告 知聯絡方式，然於檢察官起訴後，在原審時旋謂其至獅子王 PUB店找「阿力」，兩人相約到魔域PUB店見面交還上開毒品 ；嗣於本院前審訊問時，更易前詞，改稱：係「阿力」主動 聯絡，伊帶前揭毒品欲準備還給「阿力」云云。是其陳述前 後不一。另參諸證人即查獲之員警陳基松於原審時證述：被 告於警詢時並未說明去前開魔域PUB店，係要去退毒品等語 （原審卷第90頁），再審閱本案偵查卷，被告就此亦未置一 語，可知被告於警詢及偵查中均未曾提及與「阿力」相約至 查獲地點退還所購買毒品等情。以上固足對被告所稱係欲將 毒品交還「阿力」一節是否可採？存有疑義，然仍不能以其 所辯是否屬實不無疑義，遽論其持上開毒品至魔域PUB店內 ，即係出於販賣之意圖。
(四)另查，本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品 所使用之任何器具，已不足認其當時具有販賣之意圖。雖被 告除攜帶公訴人所指向「阿力」購買之毒品外，當時並攜有 捲菸器、大麻吸食器及濾嘴在內之物品在身，然此等物品顯 然與「販賣毒品」並不具積極關聯性，是仍不能據此而認定
其有販賣毒品之意圖。
(五)被告於93年3月6日、4月10日分別經宜蘭縣警察局羅東分局 採取尿液，檢驗結果為甲基安非他命、安非他命、大麻及愷 他命陽性反應，此有宜蘭縣警察局羅東分局94年8月17日警 羅刑字第0940020084號函所附之尿液送驗對照表、慈濟大學 濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各二紙在卷可稽（原審卷 第46至52頁）。足認被告有施用毒品之惡習，至於上開二次 檢驗結果，並未呈MDMA之反應，固可認被告於採集尿液之前 之相當時日，並未有施用第二級毒品MDMA之行為。然其檢驗 報告既呈現甲基安非他命、安非他命、大麻及愷他命陽性反 應。則其於該時期，顯然已有施用上開多種毒品，從而，其 當時若未另施用第二級毒品MDMA，亦屬可以理解，自不能以 其尿液檢驗結果未有MDMA之陽性反應，遽認其持有MDMA即具 有販賣之意圖，而為不利於被告之認定。
(六)綜上，本件並無積極之證據足以證明被告係基於販賣營利之 原因而取得毒品，或於取得持有毒品後，起意營利販賣。即 無從認被告已成立販賣毒品罪或意圖販賣而持有毒品罪名。 公訴人認被告具有販賣毒品之意圖，顯然基於推測，尚無可 採。是僅得認被告係單純持有毒品。
(七)按單純持有第三級毒品，並不成立犯罪。而公訴意旨所指被 告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，其犯罪尚屬不能 證明；又公訴意旨所指被告意圖販賣而持有MDMA部分，其中 155顆經檢驗並非第二級毒品，此部分被告之犯罪亦屬不能 證明。惟以上公訴意旨係認與前開論罪部分具有想像競合裁 判上一罪之關係，或為實質上一罪，故均不另為無罪之諭知 。
(八)又依被告行為時之毒品危害防制條例第20條第1項規定：犯 第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所 觀察、勒戒，其期間不得逾二月。經查，被告於93年3月6日 、4月10日分別經宜蘭縣警察局羅東分局採取尿液，檢驗結 果為甲基安非他命、安非他命、大麻及愷他命陽性反應，已 如前述，是被告有施用第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯 行，足以認定。而此部分施用第二級毒品之行為，亦經原審 法院以93年度毒抗字第148號裁定應送勒戒處所觀察勒戒， 嗣因無繼續施用傾向，而經檢察官為不起訴處分，有上開裁 定書及本院被告前案記錄表在卷可稽。被告上開持有大麻之 低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪，是檢 察官就被告持有第二級毒品大麻部分予以提起公訴，其起訴 之程序違背規定，本應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理 之判決，惟因起訴書認此部分與前開論罪部分具有想像競合
犯裁判上一罪之關係，故不另為不受理之諭知。四、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被 告係單純持有毒品，原審認其有販賣意圖，而論以意圖販賣 而持有第二級毒品罪，即有未合。被告上訴否認有販賣之意 圖，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 品行、持有毒品之數量，併其犯案之動機、目的、手段、所 生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。被告犯罪係在96年4月24日以前，併依中華民國九十六 年罪犯減刑條例減輕其刑。被告行為後，刑法於94年2月2日 修正公布，於95年7月1日施行，其第41條關於易科罰金之規 定，已有修正，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有 利於被告，爰適用較有利於被告之修正前之規定，而定其易 科罰金之折算標準如主文所示。扣案驗餘之第二級毒品MDMA 253顆，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知 沒收銷燬之。至於扣案之大麻及愷他命，既未經於本案論罪 ，即無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第41條第1項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不服得上訴
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。