臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第909號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 余西鈞律師
上列被告因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字
第3060號，中華民國98年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署98年度偵字第18393 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○於民國98年6月初，在網路聊天室結識當時離家出走 並在網路上以「我翹家」為暱稱之當時十三歲之代號000000 00號之女子（84年6月底生，年籍詳卷，下稱Ａ女），並至 Ａ女網路部落（無名小站）瀏覽，知悉Ａ女為國中二年級（ Ａ佯稱其十四歲）且離家出走，遂於同年月6日下午2時許， 向Ａ女表示可至其位在○○縣○○市○○路○段75巷18弄6 號4樓住處留宿，而於同日晚間約6、7時許，將Ａ女帶回其 上開住處個人房間內同宿。詎於同日晚間二人就寢後至翌日 （7日）凌晨2時間內之某時，甲○○認知Ａ女係十四歲以上 未滿十八歲之少年，竟基於對少年乘機性交之犯意，利用Ａ 女熟睡不知抗拒之機會，脫去Ａ女內褲，再將其手指插入Ａ 女陰道內為撫摸，而性交行為既遂。嗣Ａ女驚醒後，甲○○ 始將其手指自Ａ女陰道中抽出，並詢問Ａ女是否願與其為性 交，Ａ女遂佯稱願於翌日再與其性交，周龍榮信而入眠，Ａ 女即於同日（7日）清晨，趁隙離開甲○○上開住處而返家 ，經Ａ女之父親（00000000Ａ，下稱Ａ父）查問Ａ女離家期 間行止始聞上情，遂報警處理查獲。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項分別定有明文。
㈡經查：本判決引用證人Ａ女及其父親於警詢、偵訊之證言（ 包含書面陳述）及財團法人天主教聖保祿修女會醫院98年6 月8日桃衛醫字第98號受理疑似性侵害事件診斷證明書、國 軍花蓮醫院診斷證明書、亞東醫院診斷證明書、Ａ女之戶政 機關之年籍資料、指認現場圖、通聯記錄、奇摩信箱等非供 述證據，均經被告、辯護人及檢察官於本院審判程序中明示 不爭執而同意作為證據（本院卷第39至42頁），本院審酌各 該供述及非供述證據之作成尚無違法不當致瑕疵等情事，且 證據證明力未有明顯過低情形，援為證據應屬適當，堪認均 有證據能力。
貳、實體認定
一、訊據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承於 上開時間，在其○○市○○路住處房間內，趁Ａ熟睡中，將 其手指插入Ａ女性器官等情，此與Ａ女於審理中證述情節相 符，並有財團法人天主教聖保祿修女會醫院98年6月8日桃衛 醫字第98號受理疑似性侵害事件診斷證明書在卷可查。惟於 原審辯稱：Ａ女當時係告知其伊已十五歲且其有憂鬱症云云 。其辯護人則以被告主觀上並不知悉Ａ女年紀以及被告現正 在就學且患有憂鬱症為被告為辯護；被告於本院復辯稱：Ａ 女若遭性侵應呼救而未為，本案應屬性交易云云。經查： ㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為： 一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明 文；復按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他 相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精 神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥 醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之 能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所 致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台 上字第4376號刑事判決要旨參照）。
㈡本案檢察官以Ａ女於偵訊中證稱之「…，我與被告睡同一張 床，睡到98年6月7日凌晨2時，我發現他將手伸進我的內褲 撫摸我下體，我立即驚醒，我就跟他說我未成年，你這樣做 是違法的。但他還是用手指頭插入我的下體，接著他就用他 的陰莖插入我的下體，一下下很痛，我就叫他停止。我騙他 說，我肚子痛，就到廁所去，…」等情（見98年7月27日偵 訊筆錄，98年度偵字第18393號卷第57頁），而以被告「基
於強制性交之犯意，於98年6月7日2時許，不顧Ａ女抗拒， 違反Ａ女意願，以其手指插入Ａ女陰道內，對Ａ女強制性交 得逞。」，認被告係涉犯強制性交罪嫌；然查：本案案發當 時之情節，由Ａ女於原審所證稱：「（問：被告做這事有無 告知你？）那時我嚇到，就起來，並騙他說我要上廁所MC來 了，他說不做的話就出去不要住他家，那時凌晨兩點，他也 不載我去車站。（問；手插陰道有徵你同意？）是強制把手 放進我陰道。（問：妳在警詢中跟剛才有說到，被告說要給 妳壹仟塊，是他在摸妳下體之前還是之後？）大概是在之後 ，因為我跟他說不想做，然後他就講這個，但是我還是不想 跟他做，就騙他。」、「（問：妳清醒以後，發現他手指插 入妳的下體，妳說這是違法的，當時妳說妳有推開他，然後 妳推開他的時候，妳有說不要這樣，那時候他的手指有無離 開妳的下體？還是繼續在妳的下體裡面？）有離開吧。（問 ：後來之後他的手指有無繼續試圖插進妳的下體，還是說後 來就說到妳剛才說的對話？）就剛才的對話。」，是本案依 Ａ女上開於審判中之證言，尚難認被告有於Ａ女驚醒後，再 以強制手段對Ａ女為性交行為，本案被告應僅構成乘機性交 之犯行。
㈢另被告於本院辯稱：Ａ女遭性侵未呼救，顯係性交易，其有 拿取被告新臺幣（下同）2千元代價云云：惟被告於警詢及 本院審理時均稱：伊係趁她睡覺時伸入到她陰道內，Ａ女醒 來抗拒說不要並用手擋，伊就沒繼續等語（同上偵卷第9-10 頁、本院卷第41頁背面），倘Ａ女目的在獲性交易代價，即 無必要拒絕被告性交邀約，故被告所辯有交易代價云云，顯 係因Ａ女拒絕後所為誘引Ａ女性交之代價，其辯解並不可採 。
㈣按兒童及少年福利法第70條第1項所定，成年人故意對兒童 及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處 罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿十 八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最 高法院98年度台上字第4220號判決要旨參照）。查本案被告 於偵查、審理中均堅稱Ａ女當時向其告知為十五歲，且其確 有連結Ａ女個人網頁進入瀏覽之情，而Ａ女亦於審理中證稱 ：有向被告說其14歲生等語（原審卷第70頁反面），是被告 顯已認識Ａ女係十四歲以上未滿十八歲少女，而無Ａ女未滿 14歲之認識與刑法第222條第1項第2款之犯罪故意。被告雖 辯稱僅知Ａ女十五歲云云，惟不影響其所涉乘機性交犯行有 上開兒童及少年福利法之加重處罰要件，且具刑法第13條第
1 項之直接故意，是被告所辯與辯護人辯護意旨，均難採認 。
㈤被告雖於原審以其患有憂鬱症云云置辯，辯護人亦援此辯護 ，惟本件被告於網路上邀同Ａ女至其住處同宿時，經Ａ女詢 問其會不會對伊如何後，係先答復會，而經Ａ女拒絕後，隨 即改稱不會，致使Ａ女信而前往其住處投宿，且對Ａ女為本 案性交行為後，經Ａ女拒絕與其為性交要求，竟要Ａ女於深 夜二時許立刻離開其住處，Ａ女請求其搭載伊至車站以便伊 搭車返家，竟要當時無任何金錢之Ａ女自行想辦法，以致Ａ 女佯稱願於翌日再與其為性交等情，此業據Ａ女於偵訊、審 理中證述明確，是依其上開案情，實難認被告於為本案犯行 時之精神狀況有受何影響，況被告及辯護人提出之國軍花蓮 總醫院附設民眾診療服務處之95年12月29日之診斷證明書係 記載「1.住院期間於95.10.31至95.11.13日止及95.11.17至 95.12.29日止。2.因病情穩定改門診追蹤治療。」、而亞東 紀念醫院之98年9月18日診斷證明書係記載以「個案表示因 涉入法律糾紛，於二個多月出現情緒不悅、焦慮與失眠等症 狀，於民國98年9月18日至本院精神科門診初診，建議繼續 追蹤治療。」，而被告經本院再送亞東紀念醫院為精神鑑定 ，經該院於99年4月15日出具鑑定結論，亦認被告為本件行 為時，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著 降低（本院卷第31頁），是依憑上述鑑定結論，亦難認被告 於本案案發時其精神狀況受有憂鬱症之影響，故被告所辯與 辯護人辯護意旨，均難採認。
㈥綜上事證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、本案被告甲○○以Ａ女係十四歲以上未滿十八歲少年之認識 ，竟於事實欄一所示之時地，利用Ａ女熟睡不知抗拒之機會 ，對Ａ女為以其手指插入Ａ女性器官之性交行為，核其所為 ，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。復按「本法所稱兒 童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之 人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」、「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，兒童 及少年福利法第2條、第70條第1項分別定有明文。本案案發 當時Ａ女為十三歲，有Ａ女年籍資料在卷可查，是Ａ女自屬 兒童及少年福利法所指之少年，又被告復有Ａ女係十四歲以 上未滿十八歲少女之認識，故被告對Ａ女所犯之乘機性交罪 ，自應依本條項規定加重其刑。起訴書雖認被告係涉犯刑法
第221條第1項之強制性交罪嫌，惟此部分經公訴檢察官於原 審辯論時改論以乘機性交罪嫌（原審卷73頁反面），又刑法 第221條第1項強制性交罪與刑法第225條第1項乘機性交罪， 其犯罪手段雖有不同，惟均屬侵犯被害人性自主權，同立於 未經被害人同意而為性交之基礎事實，是該二罪具有罪質上 共通性，應認基本社會事實同一，本院自得本於起訴書犯罪 事實，變更起訴法條。原審對被告論罪科刑固非無見，惟被 害人Ａ女與被告業於本院審理時以30萬元達成和解，並已支 付完畢獲得Ａ女及其家人宥恕，此有和解書一份在卷可資佐 證，原審不及審酌，容有未洽，雖被告上訴指摘Ａ女指述與 其父所述離家時間不符及Ａ女至被告家中是否係Ａ女主動邀 約云云，均不影響本案事實認定。惟原判決既有前揭可議， 本院仍應撤銷改判。另查被告現為在學學生並無前科，且於 99 年5月13日與被害人Ａ女以30萬元現金達成和解並當場給 付，顯見其有深知悔悟之心且取得被害人宥恕，此有和解契 約書在卷可稽。再觀被害人Ａ女願與被告共眠之客觀情境， 實令年輕氣盛被告有機會為乘機性交犯行，雖被告本件所為 乃法所不容，然被告經被害人Ａ女嚇阻即行停止，仍見良知 尚存，故依一般社會客觀評價被告犯罪情狀，如科以法定最 輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，爰審 酌被告犯罪之動機、目的、手段，造成被害人Ａ女身心受創 程度及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以示儆懲。本院衡酌被告係在學學生且初犯，並因本 案而使憂鬱症病情加劇，經此論罪科刑之教訓，當知所警惕 ，信無再犯之虞，綜合上揭各情，認本件所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰併宣告緩刑4年，以勵自新，並依刑法第 93 條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第225條第1項、刑法第59條、第74條第1項第1款、刑法第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利法第70條
（加重刑法）
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。