臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴字第2291號，中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續二字第13號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法 院於同年12月31日以90年度簡上字第239號判處有期徒刑6月 確定。復於90年間因連續轉讓第二級毒品及持有第二級毒品 案件，經台灣板橋地方法院於91年4月1日以90年度訴字第 1757 號各判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確 定。又於90年間因偽造署押案件，經台灣板橋地方法院於92 年8月4日以92年度訴字第196號判處有期徒刑5月確定，上開 4罪經台灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑1年8月確定， 甫於93年2月29日縮短刑期執行完畢（原判決誤載為93年3月 29日執行完畢）。詎其猶不知悔改，明知海洛因及安非他命 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一 級、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利，販賣 第二級毒品安非他命之概括犯意，先於94年2月7日，在臺北 縣永和市○○路住處附近，以新臺幣（下同）500元之代價 ，販賣安非他命1包（約淨重0.3公克）予乙○○；又基於意 圖營利販賣第一級毒品及承前開販賣第二級毒品之犯意，於 同年月11日凌晨2時許，在臺北縣中和市○○街興南夜市， 以1000元及5000元之代價，同時販賣安非他命（淨重1.0 公 克）、海洛因（毛重0.7公克、淨重0.45公克）各1包予乙○ ○。嗣於同年月14日凌晨4時10分許，在臺北縣永和市○○ 路70號前乙○○所駕駛車號3T-1855號自用小客車內，扣得 海洛因1包（毛重0.7公克、淨重0.45公克）、安非他命1 包 （毛重1.1公克、淨重1.0公克，起訴書誤載為0.7公克）、 電子磅秤1台、分裝袋29個、分裝勺2支及玻璃球2個等物， 並經乙○○供出甲○○而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別 有規定者，否則不得作為證據，是證人乙○○於警詢之證述 ，係審判外之言詞陳述，因被告及其選任辯護人表示無證據 能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，不得作為證據。
二、測謊鑑定部分：
㈠、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器紀錄受測者對各個質問所產生細微之 生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相， 並判定其供述是否真實，並由測謊人員依其專業之學識及經 驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。又實務上，送鑑單 位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內 政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果 ，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之 書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告 ，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配 合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測 謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良 好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好 ，無不當之外力干擾、受囑託之鑑定機關不僅應將鑑定結果 函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中等要 件，即賦予證據能力（92年度台上字第2282號、94年台上字 第7380號、95年度台上字第873 號判決可資參照）。㈡、查本件被告甲○○於98年4 月24日接受內政部警政署刑事警 察局測謊時，業經告知得拒絕受測，而被告已表示係出於自 由意志同意接受測謊，且被告之身心及意識狀態正常，測試 環境狀況良好，無不當之外力干擾；又本件鑑定人蕭志平亦 已接受相關測謊之專業訓練，取得結業證書，並於90年至97
年任職於刑事局鑑識科測謊組，具備相當之經驗；另本件之 測謊儀器運作亦屬正常，此有內政部警政署刑事警察局測謊 儀器測試具結書、鑑定資料表、及鑑定人資歷表等可資參照 （同上偵查卷第45頁反、47、50、51頁），且其所附測謊鑑 定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表 顯示，已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符， 所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證 據能力。
㈢、本件被告及辯護人雖以被告患有高血壓及心臟性節律不整之 疾病，並據提出天主教耕莘醫院永和分院98年3 月16日出具 之診斷證明書1 紙，而認內政部警政署刑事警察局98年4 月 29日刑鑑字第0980058212號函覆之鑑定書（見97年度偵續二 字第13號偵查卷第45頁），應無證據能力云云。惟查，被告 受測前，經該局會談時固陳述測試前服用心臟、氣喘及治療 高血壓等相關藥物，亦陳述目前身體狀況疲累，惟經測謊人 員先採熟悉測試法（The Acquantance Test）檢測其生理反 應正常後，再經區域比對法（The Zone Comparison Techni que ）測試，被告之測試圖譜反應係正常；而測謊結果係以 受測人於儀器測試當時之生理圖譜反應正常後再綜合研判， 若生理圖譜反應不正常則無法判斷，且本件被告之測試圖譜 已有足夠之特徵可供比對，故被告之疾病、用藥情形並不影 響測試結果，此亦有內政部警政署刑事警察局98年8 月19日 刑鑑字第0980110978函附卷可參。綜上，本件揆諸前揭實務 見解，被告甲○○之測謊鑑定書應有證據能力。三、第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告甲 ○○及其辯護人於本院審理時對於檢察官所提各項證據方法 之證據能力均表示「沒意見」（上述一、二除外，見本院卷 第60頁反面），且本案言詞辯論終結前，被告及其辯護人並 未爭執被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，無證據能 力，揆諸上開規定，應認被告甲○○及其辯護人已同意上開 各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非 法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審 判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○雖坦承與證人乙○○認識，惟矢口否認有何 販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：於94年2月11日當天伊 人在宜蘭，根本不在臺北，另乙○○曾於93年10月間因欠伊 債務未還，遭伊毆打，乙○○於警詢及偵查中所述不實在云 云。然查：
㈠、被告於94年2 月7 日，在臺北縣永和市○○路住處附近，以 新臺幣（下同）500元之代價，販賣安非他命1包（約淨重 0.3 公克）予乙○○；再於同年月11日凌晨2時許，在臺北 縣中和市○○街興南夜市，以1000元及5000元之代價，同時 販賣安非他命（淨重1.0公克）、海洛因（淨重0. 45公克） 各1包予乙○○，而乙○○於94年2月14日為警查扣之第一級 毒品海洛因1包及第二級毒品安非他命1包即係向被告購買等 情，業據證人乙○○迭於96年6月8日、97年10月23日、同年 11月11日偵查中均結證屬實（見96年度偵續一字第26號偵查 卷第14至15頁，及97年度偵續二字第13號偵查卷第16至17 、27至29頁）；另證人乙○○為警查獲時扣得有第一級毒品 海洛因1包（淨重0.45公克）、第二級毒品安非他命1包（淨 重1.0公克），亦有卷附94年5月11日法務部調查局鑑定通知 書、臺北縣政府警察局永和分局毒品初步鑑驗報告單各1紙 附卷可稽（見94年度核退偵字第1217號偵查卷第35頁、97 年度偵續二字第13號偵查卷第54頁），復以，證人乙○○於 上開97年2月14日為警查獲時所採尿液確有一、二級毒品之 反應，有台灣檢驗科技股份94年3月7日濫用藥物尿液檢驗報 告及尿液代碼對照表（見94年度核退偵字第1217號偵查卷第 8、36頁）、台灣板橋地方法院95年度訴字第240號刑事判決 各1份附卷足憑，足徵證人乙○○確有施用第一、二級毒品 之情形。另對照被告之施用及持有毒品情形，被告前曾於85 年間因非法吸用化學合成麻醉藥品及轉讓禁藥等案件，經台 灣板橋地方法院以85年度訴字第2207號判處有期徒刑8月確 定，又前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以87年度毒 聲字第2593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣強制戒治 期滿，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年9月26日以 89年度戒毒偵字第654號案件為不起訴處分確定在案。又於 90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於同年12月31 日以90年度簡上字第239號判處有期徒刑6月確定，復於90年 間因連續轉讓第二級毒品及持有第二級毒品案件，經台灣板 橋地方法院於91年4月1日以90年度訴字第1757號各判處有期 徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定等情觀之，有本院 被告前案紀錄表1份可參，足徵被告確有沾染毒品之惡習及 其與毒品接觸之程度甚重。
㈡、第按目前社會上非法販賣海洛因、安非他命犯罪之型態不一 ，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食 者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（ 即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲 與非法販賣安非他命有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、 分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法 院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性 零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使 用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅 須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場 所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人）， 交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人， 在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而 埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者 之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調 查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯 之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯 然已告窮盡。本件被告涉嫌非法販賣海洛因、安非他命予證 人乙○○之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不 應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據 以認定被告之非法販賣海洛因、安非他命犯行，亦不應不調 查其他相關事證，即片面依購買者之指證而認定被告犯罪， 然於此不得不予特別指明者，即海洛因、安非他命購買者所 為不利於被告之指證在證據法則上亦屬「人證」之一種，與 「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據 之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵， 亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實 （如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯 定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相 符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事 實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院 即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性 以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他 所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明 確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知，惟依前述 說明，本件犯罪樣態既無任何物證及證人指證以外之其他直 接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認 前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之 ，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否 真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，
亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重 大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被 告是否有沾染毒品之惡習及其與毒品接觸之程度，以及證人 所述其向被告購買毒品之時間、地點、價額、次數及數量是 否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入 尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意 是否堅決，態度是否肯定，其指證購買海洛因、安非他命情 節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被 告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可 推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相 關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據 ，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪 之依據。
㈢、被告之辯護人固陳稱：證人乙○○所證述內容前後不一，已 有瑕疵，足證其所述內容不實在云云，然查證人乙○○自94 年2 月14日至97年11月11日間，歷經3 年9 個月以來，反覆 多次訊問，對於購毒時間、地點與價格難免忘記或所述不一 ，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現 。證人乙○○對於其所購毒品之來源確係被告一節，於歷次 偵查程序中則指訴不移，其所述之內容，應非無稽，雖證人 乙○○之陳述前後雖稍有未盡相符之處，則應係記憶欠明確 等因素所致，不能因證人乙○○之陳述有不一致之情，即逕 認其所為之證述即係出於虛偽。況依一般經驗法則，證人就 同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是 否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能 力有關，甚至與訊問者之訊問方式、態度及證人應訊當時之 情緒亦有關聯，證人或對部分直實記憶欠明確，以致前後未 盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍 非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年 度台上字第5022號、第5566號判決參照），查依證人乙○○ 歷次偵查中經具結後之陳述勾稽，就正確之毒品交易時間、 價格等項縱稍有未符，但始終對其購得毒品之來源確係被告 ，指證歷歷，彰彰甚明，且證人乙○○確有吸食安非他命及 海洛因之情形，再對照證人乙○○經測謊亦未有說謊之反應 （詳如下述㈣），而證人乙○○與被告並無何重大怨隙，應 無甘冒偽證之責而設詞構陷之理，更可認定證人乙○○證稱 其確有於上開時地自被告購買毒品安非他命及海洛因一節， 要屬徵而可信。
㈣、又本件經徵得被告同意，由檢察官送請內政部警政署刑事警
察局安排於97年8 月12日對被告及證人乙○○實施測謊鑑定 ，惟被告未依時至該局受訪，因而取消測謊行程，有該局97 年8 月13日刑鑑字第0970119362號函1 紙可參（見96年度偵 續一字第90號偵查卷第53頁），被告心虛之情，已經顯現； 嗣又經徵得被告同意後，再經送內政部警政署刑事警察局， 對被告甲○○及證人乙○○實施測謊鑑定，經該局測謊人員 先採熟悉測試法檢測其生理反應正常後，再經區域比對法測 試，其結果認證人乙○○對於其於94年間向甲○○購買毒品 一事，無不實反應，被告甲○○對於其否認於94年間販賣毒 品予乙○○一事，呈不實反應，有該局98年4 月29日刑鑑字 第0980058212號函覆之鑑定書1 紙可憑，益徵證人乙○○所 述有於94年間向被告購買毒品為真。
㈤、至證人即被告母親林龍景於95年12月6 日偵查中固證稱：伊 是宜蘭人，每年農曆大年初二皆會與伊兒子、媳婦、女兒、 女婿及甲○○開車回宜蘭娘家，甲○○是油漆工，過年期間 沒生意，伊都會叫他留在宜蘭一起住個兩、三天，伊不記得 94年2 月11日是初幾，只記得被告於94年過年在宜蘭住了兩 晚等情（見95年度續字第534 號偵查卷第22頁），而證人李 武勇及李青番於偵查時亦附和證人林龍景（見96年度偵續一 字第90號偵查卷第31至33頁）。然查證人林龍景與被告係母 子至親關係，基於親情，依常情當無不迴護之情，又觀之卷 附被告寄予證人林龍景之信件（見95年度續字第534 號偵查 卷第29頁），被告請求證人林龍景幫忙向證人乙○○說被告 與證人有仇等情，而被告亦坦承確有書寫上開信件予其母親 （見96年度偵續一字第90號偵查卷第40、41頁），則證人林 龍景之證述內容，是否可採，已非無疑，是被告所辯伊於94 年2 月11日當天，人在宜蘭乙節，尚難採信。另證人吳若禎 於偵查時固亦具結證稱：於93年10月或12月某日，伊與被告 到中和市興南夜市○○○○○路上時，遇到乙○○，被告一 見乙○○，什麼話都沒說，就上前毆打乙○○，伊見狀就將 兩人拉開，經伊詢問後，被告說是乙○○打電動時向他借5 千元沒還，當時伊才第一次聽到與見到乙○○，亦才知道乙 ○○這個人，伊只看到乙○○這一次面而已等情（見同上偵 查卷第22頁）。核證人吳若禎之證述，其所述被告毆打乙○ ○之時間、地點，與被告所承時間、地點，雖相互符合，但 觀之證人吳若禎對於數月前所發生之偶發事件，而能清楚記 得其時間、地點，已有可疑，又對照上開被告寄予證人林龍 景之信件，被告亦有央請證人吳若禎去看守所會客證人乙○ ○，請證人乙○○作證說與被告有仇等情觀之，並證人乙○ ○亦證稱其並未向被告借過錢且被告亦未毆打過伊等情（見
97年度偵續二字第13號偵查卷第16頁），是證人吳若禎所證 之上開內容，無非附和被告之詞，實難採信。綜上，證人吳 若禎、李武勇、李青番、林龍景等人證述之內容，均無法逕 為有利被告之認定。
㈥、末按海洛因、安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之 毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉 凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人 ，對於海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，而被告與證人乙○○僅屬一般交往，倘無從中 賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或 代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。㈦、綜上各情參互以析，被告上開所辯，核係事後卸責之詞，無 足採信，本案事證已臻明確，被告上開販賣第一、二級毒品 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用行為時之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。質言之，行為後法律有變更者，應將行為時之法 律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊 刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果而為比較， 再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用 不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年度上字第 964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告 行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日，經總統以華總 一義字第09400014901 號令公布，刑法施行法亦於95年6 月
14日經總統以華總一義字第09500085181 號令增訂刑法施行 法第1 條之1 ，並均自95年7 月1 日施行，茲就修正前後被 告所應適用之法條比較如下：
⒈關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法第56條已刪除連 續犯之規定，是本件被告2次販賣第二級毒品犯行即均應按 數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依 修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2分之1， 依數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2分之1之 結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人 ，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即 修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。
⒉修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後 該47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯， 加重本刑至2分之1。」。就累犯之要件，已有擴張及限縮； 新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有 變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且 倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項 前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96 年度台上字第934號、第1037號、1323號、第2566號判決意 旨參照。）。被告有前揭事實欄所示之論罪科刑及執行完畢 之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒 刑之執行完畢後，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上 之罪，無論依修正前後之新舊法，均構成累犯，對被告尚無 有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用 修正前刑法第47條規定論以累犯。
⒊綜其全部之結果而為比較，修正後刑法並非較有利於被告， 應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用修正前即行為時之 法律。
⒋至刑法第55條關於想像競合犯之規定雖經修正，即增列但書 規定為：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」， 惟該但書之規定係科刑之限制，為法理之明文化，不涉及罪 刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之 問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第55條之 規定（參照最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。㈡、又毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，於98年5月20 日修正公布，於98年5月22日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適
用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。 毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，第4條第2項， 修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」，可知修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之犯罪構成要件相同，惟法定刑併科罰金部分，第1項則 由1千萬元提高為2千萬元，第2項則由7百萬元提高為1千萬 元，經比較新舊法之適用結果，新法規定非有利於被告，依 刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項規定。
三、論罪科刑：
㈠、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品與同條項第2款所列之第二級毒品，是 核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二集毒品罪。被告持有 毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次販賣第二級毒品安 非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概 括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定 論以一罪，並加重其刑，惟所犯販賣第二級毒品罪之法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併 科之罰金刑部分，加重其刑。又被告於94年2月11日係同時 販賣海洛因及安非他命2種毒品，應屬一交付毒品行為而同 時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從1重之販賣第一級毒品罪處斷。末查被告前有如前揭犯 罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前 案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法 第47條規定，加重其刑。惟因其所犯販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就得 併科之罰金刑，加重其刑。
㈡、末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣毒品給乙 ○○之次數經認定海洛因有1次，安非他命為2次，但其每次 販賣之數量均屬非鉅，販賣之價格合計亦僅6,500元，且先 後販賣對象僅乙○○一人，以其情節論，惡性尚非重大不赦 ，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科 處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起 一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當 之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用 刑法第59條之規定（被告行為後，刑法第59條雖於95年7 月 1日修正施行，惟該條規定為法院就刑之酌減審認標準見解 之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較適用之問題 ，最高法院95年第8次刑事庭會議六、㈠之決議要旨參照） ，就被告販賣第一級毒品，酌量減輕其刑，並就法定刑得併 科罰金部分，依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟（一） 販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否 確屬毒品及其種類，應依證據證明之，並於理由內說明所憑 之依據。又「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之 第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別將「 安非他命」與「甲基安非他命」列在第二級毒品之第十二項 與第八十九項即明。原判決事實欄認被告於94年2月7日是販 賣第二級毒品甲基安非他命予陳世豪，94年2月11日是販賣 第二級毒品安非他命予陳世豪，其理由欄內則記載94年2月 11 日被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳世豪，並認定 陳世豪於94年2月14日為警查扣之毒品即陳世豪於94年2月11 日向被告購買之毒品為甲基安非他命，並以臺北縣政府警察 局永和分局毒品初步鑑驗報告單為依據，惟該初步鑑驗報告 單係記載「二級毒品安非他命1包（毛重1.1公克、淨重1.0 公克），呈安非他命反應」，並未認定送檢之毒品係甲基安 非他命，此有該毒品初步鑑驗報告單附於97年度偵續二字卷 第57 頁可稽，則被告於94年2月11日販賣之毒品究係安非他 命或甲基安非他命，原審判決事實與理由之記載即有矛盾，
且與所憑之證據不符，又本院雖欲將當初扣案之第二級毒品 再送請法務部調查局作鑑驗，惟因該毒品已遭銷毀（見本院 卷第80頁書記官連絡記載），無從為2次鑑驗。則依卷內現 存證據及陳世豪之供述，應認定被告2次所販賣於陳世豪之 第二級毒品均應係安非他命。（二）又毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項規定，於98年5月20日修正公布，於98年5 月22日施行，原審未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利 於行為人之法律，亦有未洽。（三）原審判決書認定事實欄 所載被告所犯之4罪，經裁定應執行有期徒刑1年8月，於93 年3月29日縮短刑期執行完畢，惟被告上開所犯之4罪，經裁 定應執行有期徒刑1年8月，於91年11月26日入監執行，指揮 書執畢日期為93年4月4日，累進縮刑35日，93年2月29日縮 刑期滿，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告就事實 欄所載所犯之4罪，其執行完畢之日期應係93年2月29日，原 審認定係93年3月29日，亦有違誤。被告上訴否認犯罪，雖 無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌 賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與乙○○，及考量 經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機 、目的、手法、智識程度非高（學歷為高職畢業，見94年度 核退偵字第1217號偵查卷第62頁）、家庭經濟狀況僅為勉持 等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。五、本件有關沒收部分，分別審酌如下：
㈠、本件被告販賣海洛因、安非他命之所得，分別為5000元、 1000元、500元，共計6500元，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
㈡、至本件經警方於乙○○所駕車內扣得海洛因及安非他命各1 包，證人乙○○固稱上開物品為被告販賣予伊之毒品，然查 ，上開毒品業經台灣板橋地方法院於另案乙○○所犯施用第 一、二級毒品案件中諭知沒收銷燬確定，有台灣板橋地方法 院95年度訴字第240號刑事判決書1份可憑，並經本院書記官 以電話向台灣板橋地方法院檢察署執行科承辦股查詢，系爭 毒品已於96年10月31日銷毀完畢（見本院卷第80頁），故本 院即無庸就上開扣案毒品為沒收銷燬之宣告。
㈢、另本件經警方於乙○○所駕車內扣得電子磅秤1個、分裝袋 29個、分裝勺2支、玻璃球2個等物，然上開物品既非被告所 有之物，且查無其他積極證據足資證明上開扣案物品確與本 件犯行有關，自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第59條、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 吳炳桂
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信昱
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒