臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1034號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣新竹地方法院98年度訴
字第255 號，中華民國99年2月5日第一審判決（起訴案號：台灣
新竹地方法院檢察署98年度偵字第6168號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知Ａ少年（代號00000000號，民國85年1 月生，真 實姓名年籍資料詳卷）、Ｂ少年（代號00000000號，85年4 月生，真實姓名年籍資料詳卷）均係未滿14歲之未成年人， 關於性行為之智識及決斷能力未臻成熟，仍基於對未滿14歲 之未成年人性交之犯意，先後為下列行為：
㈠於96年7、8月間某日即Ａ少年國小5 年級暑假期間，在新竹 縣竹東鎮○○街ＯＯ號（詳細地址詳卷），以其性器官進入 Ａ少年肛門之方法，對Ａ少年為性交行為得逞1 次。 ㈡於98年4月12日晚上11時許，在新竹縣尖石鄉嘉樂村2鄰麥樹 仁68號對面涼亭下方，以其性器官進入Ｂ少年肛門之方法， 對Ｂ少年為性交行為得逞。
二、案經Ａ少年之父00000000A及Ｂ少年之母00000000A訴由新竹 縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及文 書，雖屬傳聞證據，均經當事人於法院準備程序及審判期日 中表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、又有證據能力之證據非謂對被告犯罪事實已具備相當之證明 力，僅足供本院判斷事實之真偽而已，併予敘明。貳、實體方面：
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依 性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，於本件判決書以代 號Ａ少年、Ｂ少年代替被害人之真實姓名，首先敘明。二、得心證理由：
甲、有罪部分：
㈠認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
⒈上開事實迭據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱 。
⒉被害人Ａ少年（代號00000000號）於警詢、原審審理時均 指證稱被告曾於96年7、8月暑假期間對其為性交行為1 次 、及Ｂ少年（代號00000000號）於警詢之指述。 ⒊被告自白核與事實相符，足以採信。綜上所述，被告對於 未滿14歲之男子為性交之2 次犯行，事證明確，均堪以認 定。
㈡論罪科刑：
⒈核被告所為，就犯罪事實㈠、㈡之犯行，均係犯刑法第22 7條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪。 ⒉被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
⒊按兒童及少年福利法第70條第1 項規定：「成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，被害人Ａ 少年（代號00000000號）、Ｂ少年（代號00000000號）於 被告行為時為未滿18歲之少年，然而刑法第227條第1項之 罪係就被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，是 以本案自不予加重，併此說明。
⒋刑法第91條之1 之強制治療處分規定，業於94年2月2日修 正公布、同年7月1日施行，已由刑前治療改為刑後治療。 本件被告上開二罪，均係95年7月1日以後所犯，自均應逕 適用新法，併此敘明。
㈢原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑法第227條第1項、第 51條第5 款等規定，並審酌被告為滿足私慾，利用被害人Ａ 少年、Ｂ少年等年幼思慮不周，使被害人等與之為性交，雖
被告並未使用強制手段，然被告之行為實已造成被害人等身 心之健康發展障礙，且被告就犯罪事實㈡所為之犯行，係原 審另案97年度訴字第1002號案件辯論終結後，宣示判決前之 期間再犯，顯見被告除一再違犯外，甚而在前案被發覺，進 行訴訟期間，被告並未收警惕之心，仍再犯，惡性非輕，惟 本件被告於法院審理時坦承犯行，態度良好，然仍未與被害 人等達成和解或取得其等之原諒，再斟酌被告之犯罪手段平 和、犯罪動機、目的、方法、生活狀況、智識程度等一切情 狀，分別量處有期徒刑3 年10月、4年2月，並定其應執行刑 有期徒刑7年6月，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥 適。是檢察官上訴意旨認原審量刑過輕、且對Ａ少年被害部 分量刑輕於Ｂ少年被害部分，有失比例原則；及被告上訴意 旨請求從輕量刑，據以爭執原審適法裁量權之行使，均為無 理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○另於Ａ少年就讀國小4、5年級（ 95年1月至96年8月）寒暑假期間，先後在新竹縣竹東鎮○○ 街ＯＯ號（詳細地址詳卷）及附近之公園等地，基於對未滿 14歲之未成年人性交之犯意，以其性器官進入Ａ少年肛門之 方法，對Ａ少年為性交行為得逞約10餘次（犯罪事實欄㈠所 示性交1次部分除外），認被告此部分亦涉犯刑法第227條第 1 項之對於未滿14歲之男子為性交罪之罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之 資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑 ，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參 照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台 上字第4986號判例意旨）。又告訴人之指訴係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認（參照最高法院30年上字第816 號及52年台上字 第1300號判例意旨）。
㈢本件公訴人認被告涉有上開犯嫌，顯係以證人Ａ少年之證述
，惟其主要論據。惟訊據被告堅決否認涉有此部分犯行，辯 稱：與Ａ少年於96年7、8月間，僅在新竹縣竹東鎮○○街有 性交行為1 次，其餘均沒有等語。
㈣經查：
⒈查關於Ａ少年對於有關被告性侵害之次數、地點、正確時 間，渠於警詢及原審審理時之記憶有部分前後不一致之情 形：
⑴於98年4月27日警訊時陳稱：「第1次遭性侵害大概是在 國小4 年級上學期寒假期間（約95年1月份上午6時許） ，當時在新竹縣竹東鎮○○街ＯＯ號，我被外號（阿城 ）性侵害。在第1 次時，我剛好在房間睡覺，因為屁股 感覺怪怪的，醒來才知道阿城已經將他的生殖器（陰莖 ）插入我肛門來回抽動，我把他推開後，他就射精他我 的屁股上。阿城沒有戴保險套。阿城對我性侵害總共約 10幾次左右，沒有共犯。阿城對我性侵害的地點，因為 時間有點久，我記不清楚，只知道是在竹東鎮○○街Ｏ Ｏ號及附近的公園。後面幾次有的是在竹東鎮○○街Ｏ Ｏ號（客廳），有的是在家附近的公園，在裏面幾乎都 是白天，在公園幾乎都是晚上，但正確的時間我都忘了 ，且幾乎都是喝完酒後，就主動把我褲子脫掉，將他的 生殖器插入我的肛門來回抽動，直到射精為止，每次幾 乎都是相同的手法。有的體外射精（屁股外），有沒有 體內射精就不清楚了。最後1次是在國小5年級暑假期間 （約96年7～8月，大約晚上21時許），在竹東鎮○○街 附近公園，一樣是阿城對我性侵害。當時我出門，剛好 在公園遇到阿城，當時只有我們2 個人，他約我一起喝 酒，喝完之後，有一點醉意，他就主動脫我的褲子脫掉 ，將他生殖器插入我的肛門，對我性侵害。阿城對我性 侵害（即肛交），我有反抗，我將他推開，可是他還是 硬上。阿城對我性侵害之前，他有撫摸我的生殖器，可 是我沒有撫摸他的生殖器，也沒有口交。因為我國小5 年級暑假期間，幾乎都在竹東鎮○○街ＯＯ號租屋處居 住，而且我父親00000000A 跟阿城是朋友，所以會在竹 東遇到阿城。我明知道阿城會對我性侵害，還是會找他 （或他找你），是因為找他有酒可以喝，或是會帶我去 網咖上網，有時會去唱卡拉OK等。我們都是在家附近的 公園喝酒，在竹東網咖上網，在竹東的卡拉OK唱歌。阿 城沒有拿錢給我，有請我喝酒、唱卡拉OK或上網。我被 阿城性侵害，沒有其他人知情。阿城事後有跟我說不要 將該事情告訴其他人，他跟我說，不要告訴其他人，我
有認識很多朋友，當時我心生畏懼，有一點害怕，所以 不敢告訴任何人。我不清楚阿城的真實姓名，只知道他 騎乘黑色輕機車。甲○○身上的特徵我不清楚」等語。 ⑵於原審99年1 月22日審理時則證述：「（辯護人問：何 時認識被告？約是你國小幾年級？）答：我忘記了。（ 辯護人問：何時住在竹東鎮○○街？）答：我國小4 年 級，是在我放假的時候，至於是寒假或暑假我忘記了。 （辯護人問：被告有對你作性侵害的行為，第一次是在 何時？）答：早上，是我就讀國小幾年級我忘記了。地 點是在竹東鎮○○街住處。當時季節是何時我不記得。 （辯護人問：那是在你的房間裡或是哪個地點？）答： 我忘記了。（辯護人問：之後被告還有對你作相同的行 為？情形如何？）答：有碰我。情形如何我不知道。（ 辯護人問：現在被告說只有對你性侵一次，可是你在警 詢所言有十幾次，情形如何？被告生殖器有插入你肛門 的行為有幾次？）答：被告生殖器有插入我肛門次數我 忘記了，應該是兩次。（辯護人問：另外一次是何時？ ）答：都一樣，忘記了。（辯護人問：是在第一次之後 多久以後？是相隔多久？）答：不記得。（檢察官問： 被告有對你性侵害的地點，是不是都是你放寒暑假下山 住的時候？）答：對。（檢察官問：你在98年4 月27日 警察局作筆錄時，你說第一次被被告侵害，大約是在國 小4年級上學期寒假，也就是95年1月份某1天的上午6時 左右，地點你當時在竹東鎮○○街住的地方，這些陳述 都是實在的嗎？）答：對。（檢察官問：為什麼被告1 個外人會在大清早6 時左右到你家去？）答：他原本住 在我家。（檢察官問：你在那一天警察局製作筆錄的時 候，還提到最後1次是在你唸國小5年級的暑假，有就是 96年7、8月間某日晚上8 時許，地點是你竹東博愛街住 處附近的公園裡，這些陳述實在嗎？）答：去那邊聊天 。（檢察官問：你現在的意思，是說國小5 年級暑假那 一次，你和被告只是在公園裡聊天，他沒有對你為侵害 嗎？答：不記得。（檢察官問：《提示98年10月日準備 程序筆錄第5 頁並告以要旨》你在98年10月16日審判長 詢問你的時候，你說被告在公園欺負過你1 次，所謂的 在公園欺負你，是否就是你在警局所言，國小5 年級暑 假在公園被侵害的那一次？）答：對。（檢察官問：你 國小的暑假是否都是7 月份開始？）答：對。‧‧‧（ 審判長問：既然你認為你被侵害，那你為什麼還一直要 跟被告在一起？）答：我不知道。他在我家。（審判長
問：有沒有和被告一起喝過酒？）答：有。（審判長問 ：被告有沒有請你唱卡拉OK？）答：沒有。（審判長問 ：為何你在警詢所言，被告有請你唱卡拉OK、上網？） 答：沒有唱卡拉OK，只有喝酒，上網，那是我和我父親 他們一起去。（審判長問：是否可以確定被告到底對你 性侵害幾次？包含你可以知道的時間、地點，大概的次 數，是否記得？）答：我記得，是兩次。（審判長問： 方才辯護人有表示另外一次的時間、地點是否記得？96 年暑假公園你記得，而另外一次是何時，地點在何處？ ）答：另外一次他插進去，我就推他。另外這次時間、 地點我不記得。我僅記得96年暑假公園這次時間、地點 。‧‧‧（受命法官問：方才你所言2 次，是這一次你 睡覺的時候及晚上公園喝酒的這一次？）答：公園沒有 。（受命法官問：除了這次之外，另一次在何處？是否 就這兩次還有無其他？）答：沒有。（受命法官問：除 了睡覺這一次之外，另外一次是在何時、何地？）答： 忘記了。有2 次就對，一次是在暑假。‧‧‧（檢察官 問：被告到底有沒有在公園對你性侵害過？）答：公園 沒有。（檢察官問：為何你在警詢製作筆錄說，最後1 次是在國小5 年級左右，在竹東博愛街附近公園，喝完 酒之後，被告就脫掉你的褲子將生殖器插入你個肛門對 你性侵？為何你要這樣說？）答：我忘記在哪裡，我以 為在公園。（檢察官問：為何你現在可以確定不是在公 園？情形為何？）答：已經不記得」等語。
⒉又人之記憶，雖會隨時間過往而逐漸模糊、淡忘，然亦無 法排除當事人因虛構、誇大、或渲染等因素，致其對該等 未經實際親身經歷、體驗之證詞，無法深刻記憶，使其前 後供詞發生矛盾、不一等瑕疵，故告訴人之指述，對於案 情重要關係之事項，仍應具有相當之一致性，並有相關事 證可資佐證，以供判別其真實性。而Ａ少年於警詢稱與被 告為性交行為是在國小5年之暑假1次，地點在竹東鎮○○ 街住處，犯罪時間應為96年7、8月間之某日，且為被告所 坦認不諱，應屬可採外（詳有罪部分）。其餘依Ａ少年上 開先後陳述，對於犯罪起始時間究否在國小4 年級上學期 寒假（也就是95年1 月之某日）？及犯罪地點是否在竹東 鎮○○街住處或公園？被告所為究係性侵？抑或僅有聊天 ？暨其遭性侵之次數？等各情，Ａ少年之陳述並不明確， 實難遽以採信。至檢察官上訴意旨認Ａ少年於原審始終堅 稱遭性侵二次，核與一般人對於連續發生之事件，應以最 初與最末之遭遇記憶最為深刻相符，認Ａ少年指述遭被告
性侵十餘次應為可採，然Ａ少年亦未能就上開第一次遭受 性侵害之時間、地點、及在何情況下致生等情為同一表述 ，可認此與其警詢中陳述具有一致性。此外，卷內復查無 其他積極事證足以佐證Ａ少年之上開陳述，確與事實相符 ，自難採信其此部分有瑕疵之指述屬實，而認被告確曾對 被害人Ａ少年為性交行為10餘次。
⒊至檢察官聲請就被告對Ａ少年性交行為次數進行測謊等語 ，惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相 時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、 不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理 狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳 加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生 理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問 與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受 測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者 是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實； 測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊 號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予 以客觀之分析解讀。測謊程序仍須符合一定形式基本要件 ，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、 測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正 常等。若符合上述形式要件，鑑定機關所為之測謊報告書 ，固非毫無證據能力，惟按刑事訴訟法就證據之證明力， 採自由心證主義，除違背經驗法則及論理法則者外，非不 許由法院本於直接審理過程所得之確信心證，自由判斷證 據之證明力，具有證據能力之測謊報告亦屬輔助證據，法 院於判斷被告之供述及證人之證述是否足採時，仍須斟酌 全般卷內證據而為整體之判斷，尚不得僅以測謊之結果， 單獨作為有利於被告或不利於被告之唯一依據。茲查本件 Ａ少年對其遭受被告性侵害究有10餘次，抑或僅2 次，供 述尚且不一致，且被告除就有與Ａ少年為1 次性交行為供 承不諱外，其餘均堅決否認，而卷內復查無何其他積極事 證足資證明Ａ少年所為上揭10餘次（或2 次）（有罪部分 除外）指訴係屬事實，自難僅依測謊報告關於次數之結論 ，即遽論被告確有對Ａ少年為1 次以上之性交犯行，否則 無異以測謊報告之結論作為被告犯行次數之認定基礎，從 而本院認檢察官上開測謊之聲請，尚無必要，亦附此敘明 。
㈤綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院除前開認定 有罪部分外，得被告有對Ａ少年另為性交行為10餘次之確信
，此外，復查無其他積極證據證明被告此部分犯行，原審基 此以不能證明被告犯罪，諭知其此部分無罪之判決，經核並 無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。