臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第70號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第48
9號，中華民國96年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署95年度偵字第3575號），提起上訴，經判決後，由
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於偽証部分撤銷。
甲○○證人，於執行審判職務之公署審判時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。緩刑貳年。
事 實
一、緣謝耀樟自民國（下同）95年1月7日晚間7時30分起，至翌 日（8日）凌晨零時止，在基隆市○○路某處及凱悅KTV店內 飲用啤酒等酒精性飲料；謝耀樟於酒後已不能安全駕駛動力 交通工具之狀態下，竟仍駕駛3131-EL號自用小客車搭載其 前妻甲○○擬返回彼等住處，於同年月8日凌晨零時49分許 ，因酒後注意力下降，在國道一號高速公路南向4.8公里處 ，不慎擦撞同向行駛在左，由徐國瑞駕駛、搭載許耀煌之 QO-4867號自用小客車，繼而任意停駛、下車查看，致其同 向行駛在後、由徐志榮駕駛之196-MR號營業用小客車閃避不 及，而自後追撞業已停駛於其車道前方、由謝耀樟駕駛之 3131-EL號自用小客車，嗣經施測結果，謝耀樟呼氣所含酒 精濃度為每公升0.61毫克（謝耀樟本次因酒後駕車，所犯公 共危險罪，已經台灣基隆地方法院以95年度交易字第71 號 案判決有罪，經本院另案駁回其上訴確定）。因謝耀樟恐己 酒後駕駛動力交通工具肇事將受重懲，竟推由甲○○基於使 犯人隱避之犯意，於同日上午7時2分前往警局接受調查時， 偽稱自己方係肇事車輛即3131-EL號自用小客車之駕駛人云 云，藉此意圖使犯人謝耀樟隱避而頂名替罪（甲○○使人隱 避而頂替罪部分經原審判處免刑，經本院駁回上訴，嗣經最 高法院以上訴不合法駁回上訴確定），警方調查未受誤導， 仍依法移送真正犯罪嫌疑人謝耀樟由檢察官偵查起訴；乃甲 ○○為求迴護其夫，竟又萌生偽證之犯意，於96年1月31 日 在台灣基隆地方法院以證人身分作證，經承審法官於供前諭 知得拒絕證言暨告以具結義務及偽證罪之處罰，仍願意作證 並於證人結文簽名以示負責，而於具結後，以證人身分供稱 （肇事）當天唱歌完，是伊開車，直接開車到高速公路等語 ，表示自己方為肇事車輛即3131-EL號自用小客車之駕駛人
，就肇事時究係何人駕駛之於案情有重要關係之事項，供前 具結，而為虛偽之陳述。
二、案臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，即令與同法第159條之1至 同法第159條之4「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5亦 有明定。本院認定事實所引用之卷證資料（詳如後述），其 中，有關「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，非 特未經被告或公訴人爭執其證據能力，且自形式察其作成、 取得當時外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而 顯然不適當之情形，而尚與刑事訴訟法第159條之5之規定相 符。按諸首開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定資為傳聞 證據排除例外之法律依據，認「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述」，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認上開於台灣基隆地方法院 應訊時，於供前具結證述時，證述「自己方為肇事車輛之駕 駛人」等客觀事實，惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：伊 於前案所供俱與事實相符云云。惟查：
（一）被告於案外人謝耀樟涉嫌酒後駕車肇事之前案（原審95年 度交易字第71號，下稱前案）審理階段，於原審法院應訊 而於供前具結證述時，宣稱「自己方為肇事車輛之駕駛人 」等客觀事實，除經被告坦承在卷，並有台灣基隆地方法 院96年1月13日審判筆錄暨證人結文在卷可考。（二）茲被告雖迭以其於前案所供情節俱與事實相符云云置辯， 然查：
⒈證人徐國瑞於前案偵查、審判時曾到庭證稱：其所駕駛之 QO-4867號自用小客車與3131-EL號自用小客車發生擦撞後 ，雙方即下車處理，其看見「謝耀樟自駕駛座下車；被告 則自副駕駛座下車」，其所搭載乘客即證人許輝煌與謝耀 樟發生衝突，其即上前先將證人許輝煌拉開，再去車內欲 取出警示用三角架，此時證人徐志榮所駕駛之計程車即自 後再撞到3131-EL號自用小客車等語在卷。且證人許輝煌
於前案偵查、審判時亦曾到庭結稱：車禍發生後，伊率先 下車欲找對方駕駛理論，即見「謝耀樟自駕駛座下來」， 伊尚未開口，謝耀樟便對伊說「年輕人你撞到賓士車賠不 起」，其後，伊方目睹「被告自右邊副駕駛座下來」，伊 當時雖有喝酒，但是男、女還分得清楚，且自駕駛座走下 來的人頭髮短短約5、6公分，體型壯碩，比伊還要高大， 絕不可能是被告（甲○○）等語明確。細稽彼2人關於「 車禍發生後，目睹謝耀樟自3131-EL號自用小客車駕駛座 下來，且謝耀樟曾與證人徐國瑞、許輝煌發生爭執」等情 節描述，非特均能互核一致，且衡諸彼2證人於車禍發生 後，既均急於下車與「對方駕駛」互為理論，則自常理以 言，彼2證人對於「自3131-EL號自用小客車駕駛座」離車 者究係何人，自應俱有相當程度之關注，而已幾無於此情 形之下猶莫名錯認之理，更何況，彼2證人雖均曾於事前 飲酒，然彼2證人經施測所得之呼氣酒精濃度不過為每公 升0.49毫克、每公升0.43毫克，而絕不致已達男女錯認或 意識不清之程度。據此，彼2證人有關「車禍發生後，目 睹謝耀樟自3131-EL號自用小客車駕駛座下來，且謝耀樟 曾與證人徐國瑞、許輝煌發生爭執」等情節描述，當屬合 理可信。是若謂被告於前案所供俱非虛妄，則何以彼2證 人於車禍發生後之第一時間所親眼目睹「自3131- EL號自 用小客車駕駛座」離車之人，均係被告之夫「謝耀樟」其 人？
⒉次觀證人徐志榮於前案偵查、審判中，於庭訊時亦證述略 以：伊駕駛計程車自後追撞3131-EL號自用小客車以後， 伊看到被告已在車外，其後方目睹「謝耀樟即從駕駛座的 門出來」，「謝耀樟」並將伊拉到一旁告稱「等一下警察 來就說是甲○○（被告）開的，把責任推給另一臺車，因 為對方有喝酒，這樣就可以跟對方索賠」。 伊當時心想 3131-EL號自用小客車之駕駛究係何人，與伊之獲賠索償 應無妨礙，遂於警察調查之初，一口聲稱3131-EL號自用 小客車是由被告駕駛，其後製作正式談話紀錄之時，因警 察叫伊想清楚，伊心想沒有必要為此做偽證， 遂坦承「 伊不清楚3131-EL號自用小客車之駕駛究係何人」，但因 製作警詢筆錄當時，「謝耀樟一直在旁對伊使眼色，要伊 按照先前所說的向警察陳述」，是伊「可以確認車子應該 是由謝耀樟駕駛無誤」等語在卷。至證人蕭文盛即製作證 人徐志榮警詢筆錄之國道公路警察局第一警察隊汐止分隊 員警雖於原審審判時到庭證述，於製作證人徐志榮筆錄時 ，並未看到謝耀樟對證人徐志榮使眼色等語，而與證人徐
志榮證述謝耀樟有此舉止之情節不同。惟謝耀樟既希望證 人徐志榮向警員為不實之陳述，自無使其使眼色之舉止遭 警發覺之理，是證人蕭文盛未查覺此情，乃合於常情，尚 難以之否定證人徐志榮證言之可信性。
⒊本案證人即徐國瑞證稱「於車禍發生後，謝耀樟未再返回 3131-EL號自用小客車」等情節，雖與證人許輝煌於前案 審判時所證，及證人徐志榮於前案偵查、審判中所證內容 不相符。惟觀諸證人徐國瑞係駕駛人，於車禍後不僅要下 車為緊急安全之處置，以防後車追撞，復要排解證人許輝 煌與謝耀樟間之爭執，其後又發生證人徐志榮在後追撞 3131-EL號自用小客車之連環車禍，衡其時間之短瞬、事 發之匆促，倘猶責令證人徐國瑞應就關此前後之細節詳為 觀察，自客觀以言，未免強人所難。又以證人許輝煌於前 案偵查中亦證稱，證人徐志榮所駕車輛自後撞到3131-EL 號自用小客車時，沒有人在3131-EL號自用小客車內等情 ，固亦與證人徐國瑞上開證述撞到3131-EL號自用小客車 時，謝耀樟在車內等語不符，惟證人許輝煌於前案審判中 既已明確證陳「謝耀樟所駕車輛與證人徐國瑞所駕車輛發 生車禍後，謝耀樟有再次返回所駕車輛內」，而謝耀樟復 於前案審判時亦自承「伊再次返回車內時，方遭證人徐志 榮自後追撞」，據此推敲，證人許輝煌關於謝耀樟返回 3131-EL號自用小客車及該車遭證人徐志榮自後追撞之先 後順序所為描述，應係出於記憶之錯誤，而非可與「故為 虛偽之陳述」等量齊觀。按證人之陳述有部分前後不符， 或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自 由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信。尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方 面，證人之證言有時難免有予渲染之可能，然其基本事實 之陳述，若果與真實性無疑時，則仍非不得予以採信（最 高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照），亦即多數證 人間就同一事實之陳述彼此稍有差異，或同一證人前後證 言略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚， 或其描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所 致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中 有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。又人類對於 事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或 照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉， 亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對 於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外
，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達 意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人 觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及 利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生， 而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92 年度臺上字第4387號判決意旨參照）。即就本案情節而論 ，證人徐國瑞、徐志榮上開證述內容之歧異，既或係出於 觀察不清，或係出於記憶錯誤，尤以俱屬與待證事實渺不 相關之枝微末節，而無涉於犯罪主要事實之認定，則本院 當亦不能據此摒棄證人徐志榮、許輝煌2人證述之證據價 值，即彼2證人於前案所為之證述，之於本案犯罪事實證 明力之具備，當亦毋待贅言。
⒋末以，證人陳諾詩於前案審判時雖證稱：95年1月7日與謝 耀樟及被告（甲○○）在基隆市凱悅KTV店內唱歌，之後 謝耀樟、被告即前往東岸停車場取車，其在東岸停車場門 口看見謝耀樟、被告正欲開車離去，當時看見開車的是被 告等語。然證人陳諾詩既另聲稱「 於東岸停車場看見謝 耀樟與被告2人以後，即下去東岸停車場地下室開車」， 足見，證人陳諾詩並未目睹「謝耀樟、被告離開東岸停車 場以後」之情形，則謝耀樟、被告離開東岸停車場以後， 肇事車輛之駕駛究係謝耀樟，抑或被告，核此自非證人陳 諾詩於前案審判之證述情節所足供擔保。是被告徒憑證人 陳諾詩於前案審判之所證，辯稱自己於前案所供與事實相 符云云，自難採為被告有利之認定。
（三）按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證情 事，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響 其犯罪之成立。查被告既曾於謝耀樟所涉前案之審判中， 就其是否肇事車輛駕駛人等對於案情有重要關係之事項， 於供前具結，而為虛偽之陳述，被告之證述足以使法院對 前案謝耀彰是否構成駕駛人之案情有重要關係之事項為不 同認定，足以影響於裁判結果之要件，所犯偽證罪名甚明 。
（四）綜上所述，被告所辯尚無可採；本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。查被告於92年12 月12日結婚，於94年11月8日離婚，於本件案發時雖與謝耀 樟已無夫妻關係，有被告所提戶籍謄本可稽（見本院卷）， 惟被告於案發前既曾為另案被告謝耀樟之配偶，依刑事訴訟 法第180條第1項第1款規定，本得拒絕證言，惟其於台灣基 隆地方法院96年1月31日作證時，經承辦法官告以得拒絕證
言後，仍具結後作證（見台灣基隆地方法院95年度交易字第 71 號96年1月31日審理筆錄），仍應依偽證罪處罰。四、公訴意旨另以：被告甲○○為求迴護其夫，基於偽證之犯意 ，於95年3月23 日接受台灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問 之時，冒稱自己方為肇事車輛即3131-EL號自用小客車之駕 駛人云云，經檢察官於供後諭知具結之義務及偽證罪之處罰 ，仍表示願意作證並於證人結文簽名以示負責，亦涉偽證罪 嫌云云。惟按，偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前 或供後具結為其成立要件之一，刑法第168條規定甚明。所 謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言， 若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具 結效力。又依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定：證人 現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁 系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；同 法第181條復規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條（第 180 條）第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言 。又92年9月1日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第186條 第4款關於有同法第180條第1項或第181條情形而不拒絕證言 者，不得令其具結之規定刪除，同時增訂同條第2項證人有 第181 條之情形者，應告以得拒絕證言之規定，該修正理由 說明：「增訂第2項，若證人有第181條之情形者，應告以得 拒絕證言，以兼顧證人之權利」。是刑事訴訟法第186條第2 項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐 行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟 法第186條第2項以及同法第181 條及第180條之規定，始得 保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利， 即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力， 縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，即與刑事訴訟法 第186條第2項為保障證人權利而增訂之意旨相違。查依卷內 證據資料，被告於95年3月23日經檢察官以關係人傳喚到庭 應訊，檢察官訊問被告完畢後，詢問被告與謝耀樟是否有親 戚或僱用關係，被告答：他（謝耀樟）是我先生，並表示願 意作證，檢察官繼之告以具結之義務及偽證之處罰，即命被 告朗讀結文並具結，並未依刑事訴訟法第186條第2項之規定 ，告知被告依同法第180條第1項第1款、第181條得以拒絕證 言，有該次偵訊筆錄可稽（見偵字第371號卷第46頁）。則 被告於該次在偵查中供後之具結，依前開說明，即不生具結 之效力，自無從成立偽證罪，公訴人認被告此部分另涉偽證 罪嫌，即有未洽，惟此部分與前開構成有罪部分，有實質上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審對被告論罪科刑固非無見，惟查，（1）被告於95年3月 23日於偵查中具結作證部分，與偽證罪之構成要件不符，已 如前述，原判決遽認被告該部分經供後具結為虛偽之陳述， 應負偽證罪責，即有違誤。（2）原判決事實欄固載明：被 告係於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述等 情，惟僅於理由說明：「被告既曾於謝耀樟所涉前案之偵查 、審判中，就其是否肇事車輛駕駛人等對於案情有重要關係 之事項，或於供前具結，或於供後具結，而為虛偽之陳述」 等語（見原判決第8頁理由三），但就被告上引證詞，之於 前案，如何符合係於案情有重要關係之事項，且該事項之有 無，如何足以影響於裁判結果之要件，則未依前案之案情及 待證事項，說明其判斷之依據及憑以認定之理由，亦有未洽 。被告上訴否認偽證犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可 議之處，爰由本院就被告所犯偽證罪部分撤銷改判。審酌被 告之素行，其係前案被告謝耀彰之前配偶，而為此偽證犯行 及其手段，於作證時就案情重要事項為虛偽之證言，對國家 司法偵審之正確性產生之危害，妨害國家司法之公正性等一 切情狀，就所犯刑法第168條偽證罪部分，量處有期徒刑4月 。又被告犯罪時間在96年4月24日前，所犯罪名暨所受徒刑 宣告復俱無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所列各款 規定之適用，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2 條第1項第3款規定，就所宣告之有期徒刑減其刑期2分之1， 為有期徒刑2月。
六、末查，被告未曾因故意犯罪受有期刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽。偶因一時失慮，致罹刑章，且被 告與謝耀樟因曾為夫妻關係，而於刑事審理中為不實證述， 惡性尚非重大，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所 警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執 行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳雅加
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。