臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上二人共同
義務辯護人 陳尚義律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
0號
選任辯護人 陳敬穆律師
郭美春律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
95年度訴字第470 號，中華民國96年5月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第497 號），提起上訴
，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○販賣第一級毒品部分均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元，其中新臺幣叁仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之，其餘新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆仟元，其中新台幣叁仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之；其餘新台幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、丙○○、乙○○係夫妻，乙○○前在宜蘭縣蘇澳鎮開設KITT Y 檳榔攤，並僱用甲○○擔任工讀生。詎丙○○、乙○○、 甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款 規定之第一級毒品，丙○○、甲○○基於販賣第一級毒品海 洛因之概括犯意，乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意 ，或由丙○○、甲○○共同，或由丙○○獨自，或由甲○○ 、乙○○共同，並以丙○○、乙○○持用之0000000000、00
00000000號行動電話為販賣第一級毒品之對外聯絡工具，其 等分別於下列時、地，或共同，或單獨販賣第一級毒品海洛 因：
(一)於民國94年6月8日18時11分許，由丁○○撥打丙○○使用之 0000000000號行動電話，向丙○○表示以現金新台幣（下同 ）2 千元購買毒品海洛因，並約定在宜蘭縣羅東鎮○○路「 統一超商」附近交易。迨丁○○抵達約定地點後，隨即於同 年月日18時26分許，撥打丙○○上開行動電話，由丙○○囑 甲○○前往約定地點交付毒品海洛因及收取款項而完成交易 。再於94年6 月14日18時45分許，丁○○撥打丙○○上開行 動電話，表示欲購買毒品海洛因1 千元，並約定交易地點。 丙○○於丁○○抵達時，囑甲○○前往宜蘭縣三星鄉○○村 ○○路「統一超商」附近交付毒品海洛因及收取款項而完成 交易。
(二)丙○○獨自，先於94年6 月12日某時，在不詳地點，販賣價 值5千元海洛因予林東樺。再於94年6月13日某時，在不詳地 點，販賣4千元海洛因予林東樺。前後2次均成交。(三)於94年7 月20日11時57分許，乙○○以持用0000000000號行 動電話聯絡當時受雇於乙○○之檳榔攤店員林億辰，應林億 辰要求代買供注射海洛因用之針筒。同年月日15時53分許， 乙○○再以相同方式聯絡林億辰，雙方約定乙○○除代買針 筒外，另約定販賣第一級毒品海洛因1 千元予林億辰。嗣於 同年月日15時53分許以後某時，囑甲○○於不詳地點，將數 量不詳海洛因交予林億辰，再由乙○○自應付林億辰之薪資 內扣除1千元價金而完成交易。
二、丙○○前後4次販賣海洛因，計取得1萬2千元（其中3千元部 分與甲○○共犯所得），乙○○販賣1次海洛因計取得1千元 （與甲○○共犯所得），甲○○前後3 次販賣海洛因計取得 4千元（其中3千元部分與丙○○共犯所得，1 千元部分與乙 ○○共犯所得）。嗣因警對丙○○使用之0000000000號行動 電話及乙○○使用之0000000000號行動電話依法實施通訊監 察，始循線查知上情。
三、案經宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即甲○○爭執丁○○警詢、偵查筆錄、指認之證據能 力
⑴證人丁○○警詢之證述，雖屬審判外陳述，惟丁○○歷經原 審及本院傳喚、拘提均無著，有原審及本院送達證書、拘票
及報告書在卷可稽（原審易卷第74、138、177至179、223至 22 5頁、本院卷第78、94至96頁）。以丁○○於警、偵中陳 明之住居所為設籍之宜蘭縣三星鄉○○村○○路148 之66號 ，經原審及本院迭次以上址傳喚，送達回證均由其妻賴秀玲 收受，然丁○○均未到庭。再經原審、本院依法拘提，經警 多次前往上址執行拘提，未遇過本人，該名已藏匿逃逸行方 不明。足證丁○○確實所在不明而無法傳拘到庭。本院審酌 丁○○於94年9 月14日警詢中坦承有施用海洛因、安非他命 之不利於己事項後，並陳述向上訴人即被告丙○○購買海洛 因之時間、地點及雙方約定暗語之意義，並由丙○○身邊小 弟甲○○出面交付海洛因，復於相隔近半年之95年3 月28日 偵訊中為相同之陳述，顯然該警詢筆錄作成之情況，係出於 丁○○之自由意志，並無證明力顯然過低之情形，且距案發 時間近，記憶清晰，較不易匿飾及衡量其與丙○○、甲○○ 間之利害關係，丁○○警詢所述，當無偏袒或不實之動機， 亦與丙○○於案發時使用之0000000000號之通訊監察譯文內 容相符（警卷二第20頁，詳後述），而有可信之特別情形， 且為證明甲○○有販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑 事訴訟法第159條之3第3 款規定，丁○○警詢之證詞自有證 據能力。
⑵按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。是丁○○於檢察官偵查時具結所為之證述，甲○○及 其選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之 情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且丁○○經原審、本 院傳、拘無著，丁○○於偵查中之證言，依刑事訴訟法第15 9條之1第2項，應有證據能力。
⑶按對於素昧平生之人實施指認，為避免指認偏差或受到誤導 ，始有參酌「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及「 檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」為列隊指認或禁 止照片指認之必要。反之，對於原本認識之人不生指認問題 ，既無庸列隊指認，亦不避諱照片指認，蓋對於原本認識之 人，其人之整體形貌已了然於心，所為照片指認，實即一種 確認程序而已，而所謂以口卡之指認方式，乃兼而參考戶籍
資料使確定人別之作用，均不屬證據法所謂之指認（最高法 院98年度台上字第5532號判決意旨參照）。本件丁○○因向 丙○○購買海洛因，前後2 次由甲○○出面交易，彼此已有 接觸謀面之機會，且依通訊監察譯文（如後述），丙○○於 丁○○購買海洛因電話中，僅告以「少年的」、「叫他下去 」之簡單用語代表交易對象，而未提及該交易對象之外貌特 徵、年歲等情，衡情丁○○與甲○○彼此應認識，並對彼此 之整體形貌已了然於心，始能輕易於約定地點碰面交易海洛 因，則甲○○對丁○○而言，並非素昧平生之人。從而，丁 ○○對其原本認識之甲○○，於警詢及偵查中之「指認」程 序，核屬對丙○○身旁小弟身分之確認程序而已，要非證據 法之指認，不生指認有無證據能力或禁止重覆指認之問題。二、以下所引其餘證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被 告丙○○、乙○○、甲○○及其等義務辯護人、選任辯護人 對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意 見，同意作為證據（本院卷第39反、104 頁，甲○○之選人 辯護人提出準備一狀，雖爭執證據能力，惟於本院準備程序 中已表示，以本院99年3月3日準備程序中所言為準），且本 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀 況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力， 合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據丙○○、乙○○、甲○○對乙○○於上開時、地經營KI TTY 檳榔攤，並於案發前後僱用哲慶、林億辰在上址工作等 情坦承不諱，惟均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行， 分別辯稱：
(一)丙○○辯稱：伊不認識丁○○，0000000000號行動電話是伊 申請交給「阿川」使用，與丁○○談話之人不是伊。如果伊 等有販賣，為何通聯紀錄沒有伊、乙○○、甲○○之通話內 容。94年2、3月間，與林東樺有糾紛，因他親戚要跟伊借錢 ，伊不借，且汪貴郎逼林東樺指證伊販毒云云。(二)乙○○辯稱：林億辰於偵查中以上班期間未曾拿過薪水，並 有筆記本嫌薪水少為憑，又於原審以向丙○○拿過毒品，未 向伊拿過，之後，即不想作證，故其所證是否可採，不無疑 問。又通聯紀錄內容未言及毒品之販賣，亦無數量、金額等 ，自不足以認定伊有公訴人所指犯行云云。
(三)甲○○辯稱：丁○○指認有違「法務部對於指認犯罪嫌疑人 程序要點」、「人犯指認作業要點」，丁○○前後所陳不一 ，顯有瑕疵。伊使用「0000000000」行動電話，與丁○○稱 阿奇小弟使用之「0000000000」號碼不同，則通訊監察譯文
中「少年的」是否為伊，自有所疑。又94年6 月14日通訊監 察譯文並無伊送貨內容，足證丁○○所述與客觀事實不符。 復無毒品、販毒工具等為佐證。再伊初次製作警詢筆錄時， 警員希望伊指認丙○○、乙○○遭拒，遂將伊列為丙○○小 弟，丁○○於第2 次警詢筆錄始指認伊，林億辰初次警詢筆 錄或係在警員提示或暗示下虛偽指認，偵查中亦不敢翻異前 詞。林憶辰於原審多以忘記回答，說詞前後矛盾，且林憶辰 在檳榔攤常與伊見面，當面索求毒品即可，何須以電話與伊 聯絡，且丙○○、乙○○亦無庸假他人之手交付毒品予林憶 辰云云。
二、經查：
(一)犯罪事實一之（一）部分
⑴丁○○於上開時、地向丙○○購買第一級毒品海洛因，並由 丙○○囑甲○○出面交付海洛因及收取價金等事實，業經丁 ○○陳明在卷（警二卷第18頁、偵卷第17頁）。並有丙○○ 使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷為憑（警二 卷第20頁）。且丁○○於警詢中確認向丙○○購買海洛因， 於警詢、偵查中確認由甲○○出面交易，有確認照片、指認 犯罪嫌疑人紀錄表在卷為憑（警二卷第21、24頁、偵卷第19 頁）。
⑵觀諸丙○○持用0000000000號行動電話通訊監察結果，丁○ ○曾分別於①94年6 月8日18時11分36秒以0000000電話撥打 上開行動電話，內容：「A （丁○○）：喂！我『楊仔』， 『現仔』給你，你在那兒，我過去...。B（丙○○）：我在 ...啊，我『少年的』已經放學了... 。」。A（丁○○）： 「你要叫他拿給我嗎？我在那裡等他？」，B （丙○○）： 「看是...一樣那裡。A（丁○○）：好啦！好啦！「2 個人 」啦...，」；②於94年6月8日18時26分56秒以0000000000 電話撥打上開行動電話，內容：「A （丁○○）：喂！我到 了。B（丙○○）：你誰？A（丁○○）：我『楊仔』。B （ 丙○○）：好，你稍等一下，我叫他下去」；③於94年6 月 14日以0000000000電話撥打上開行動電話，內容：「A （丁 ○○）：我『楊仔』...．處理一下...，『1個人』。B（丙 ○○）：處理...人在那？A：我在大埔...B：這樣... 那你 去你們那家『7』（超商）等我...。A：要多久？B：我馬上 出發... 。」等情，有通訊監察譯文存卷可參（警二卷第20 頁）。佐以丁○○證稱：警方監聽「0000000000」電話，是 我於94年6月8日以公用電話打給「阿奇」，要向他買海洛因 。其中「現仔」就是現金不賒帳，「2個人」就是2千元的數 量，這暗語是「阿奇」之前與我約定用語。當天與我交易的
人是「阿奇」身邊的小弟。我們在羅東鎮○○路『統一超商 』附近交易。另外，我以朋友手機「0000000000」撥打「00 00000000」給「阿奇」，也是向他買海洛因。當天也是「阿 奇」身邊的小弟與我交易。地點在大埔路『統一超商』前， 購買1 千元海洛因。「0000000000」電話申請人是丙○○， 就是我說的「阿奇」。「阿奇」身邊小弟就是甲○○。伊於 警詢中所述均實在等情（警二卷第18、19頁、偵卷第17、17 之1 頁），完全與通訊監察譯文內容吻合。足證丁○○於94 年6月8日先以電話聯絡丙○○，表示要購買毒品海洛因2 千 元，丙○○於丁○○抵達後，囑甲○○前往羅東鎮○○路「 統一超商」附近交易。另丁○○於94年6 月14日亦聯絡丙○ ○，表明購買毒品海洛因1 千元，丙○○於丁○○抵達後， 囑由甲○○前往大埔路「統一超商」前附近交易無誤。又因 丁○○迭次陳述，向丙○○購買海洛因，並由甲○○出面交 易，則乙○○與此部分犯行無涉。
⑶丁○○雖另稱：前後向丙○○購買海洛因4、5次，我打「00 00000000」聯絡，甲○○直接與我交易。從94年6 月間向丙 ○○買毒品海洛因2、3次。向丙○○購買是丙○○本人送貨 ，向甲○○購買，是甲○○送貨，固與上開所陳，稍有不一 。然因施用毒品之人，購買毒品之次數為數不少，且丁○○ 94年9 月13日為警查獲時，陳稱：昨天在家施用海洛因、安 非他命，是向綽號「阿風」男子購買（警二卷第17、18頁） ，顯然丁○○有多次施用毒品之傾向，則其混淆係向丙○○ 或甲○○購買，及購買之次數，尚與常情不悖。參以丁○○ 前開⑵所述，完全與通訊監察譯文吻合，倘非丁○○親身經 歷上開購買海洛因交易過程，焉能對交易地點、價格、交付 海洛因之人清晰描述而無齟齬。從而，尚難以丁○○稍有不 一之陳述，即棄之不採。又丁○○於偵查中雖無法確認「阿 奇」為丙○○，乃因警局提供的照片跟他的樣子比較接近， 而偵查中指認紀錄表的照片就認不出來，業經丁○○陳明無 訛（偵卷第17頁）。以丁○○於警詢中已確認丙○○為「阿 奇」、甲○○為「阿奇」身旁之小弟，並於偵查中強調警詢 確認無誤，要難以事後於偵查中指認犯罪嫌疑人紀錄表之照 片不同，肇致丁○○無法確認而為有利於丙○○之認定。 ⑷甲○○於案發當時，原就讀宜蘭高商3 年級，並至乙○○經 營之檳榔攤工讀，「0000000000」門號，是丙○○或乙○○ 共同使用的門號，我曾於94年6月12日0時22分許，以我家00 00000 撥打未撥通，也曾借過他的電話使用，業經甲○○供 述無訛，並有刑事警察局通訊監察中心之通訊紀錄在卷為憑 （警二卷第13、15頁、偵卷第48頁、上訴卷第63頁）。衡以
上開0000000000電話使用人所陳：「我在... 啊，我『少年 的』已經放學了... 。」等語，適與甲○○於案發時尚就學 ，並受雇於檳榔攤之情境相符。且丙○○先稱：0000000000 是我申辦的，使用人我不知是誰，當時我將該卡片交給年籍 不詳「阿川」（警二卷第2頁）；後稱：0000000000 我申請 ，但「阿文」使用。我辦3 個號碼給別人用，為了向他們借 錢，因為他們有欠費就不能再辦（偵卷第69頁），前後顯然 矛盾。足見0000000000行動電話使用人確係丙○○無誤。至 原審將監聽錄音光碟送請檢驗結果，光碟片中待鑑疑為「丙 ○○」之男子聲音，因錄音品質不佳，且受背景雜訊因素干 擾，致聲紋共振峰（Formant ）圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑 定條件，無法作聲紋比對鑑定，固有法務部調查局調科參字 第095005831610號聲紋鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第65 頁），此僅係「無法作聲紋比對鑑定」，非謂監聽錄音光碟 內聲音非丙○○之聲音，自無法據為有利於丙○○之認定。 ⑸又丙○○與乙○○為夫妻，甲○○復受雇於乙○○經營之檳 榔攤，丙○○自承：我與甲○○本來在同一家餐廳上班，後 來我做電動玩具，請甲○○過來幫忙（原審卷第113 頁）， 衡情其等於案發前後，彼此常有互相見面之機會，則無論通 訊監察譯文中有無丙○○等3 人間之對話，不影響丙○○曾 囑甲○○將海洛因交予丁○○之事實。
⑹丁○○與甲○○既已認識，則丁○○於警詢、偵查中確認甲 ○○為其所謂丙○○身旁之小弟，不生指認之問題。又甲○ ○固使用「0000000000」，與丁○○稱阿奇小弟使用之「00 00000000」不同，然因本件僅涉及丁○○撥打與丙○○使用 之「0000000000」行動電話聯絡購買海洛因事宜，並經丁○ ○確認甲○○即係出面與其交易海洛因之人。參以94年7月3 日0時6分許，甲○○與乙○○電話聯絡內容提及「那個... 先拿東西過來給人」之意義乃甲○○與丙○○共乘轎車，丙 ○○要交東西給人家，轉述給乙○○知道等情，業經甲○○ 陳明在卷（警二卷第7、9頁），並有通訊監察譯文存卷可參 （警二卷第11頁），足證甲○○常隨侍在丙○○身邊，故丁 ○○確認甲○○為丙○○身旁之小弟，要非虛妄；況現今社 會常情，1 人假他人名義申辦行動電話或以易付卡使用多數 門號，乃輕而易舉之事，則甲○○通常使用之行動電話號碼 與丁○○所稱小弟使用之「0000000000」行動電話不同，尚 無關宏旨。又丁○○已陳明，94年6 月14日向丙○○購買海 洛因，亦由甲○○在大埔路「統一超商」前交易，以丁○○ 與丙○○間聯絡購買海洛因事宜，為免遭監聽而暴露犯行， 其等以暗語約定，則其等於94年6 月14日18時45分許之聯絡
電話中，雖未明確提及丙○○囑甲○○交付，此乃彼此間簡 略之談話內容，尚難因此甲○○此次未交付海洛因予丁○○ 。甲○○自始至終均否認犯行，並於原審由選任辯護人聲請 傳喚警員汪貴郎以釐清「指認」（應係確認）犯罪嫌疑人的 過程（原審卷第42頁），惟於原審審理程序中，甲○○之選 任辯護人當庭捨棄詰問汪貴郎（原審卷第104 頁），況事過 半年，丁○○於偵查中亦為相同之確認，足證丁○○並無遭 警誘導始於第2 次警詢中確認身分，汪貴郎亦無因甲○○拒 絕與警方配合而遭以丙○○小弟身分查辦，甲○○以遭警誣 陷，純屬脫罪之詞，不足採信。
⑺衡諸常情，警方承辦難以查證之販賣、運輸毒品案件，倘非 事先獲悉情報而埋伏於現場，甚難當場人贓俱獲。警方依法 聲請實施通訊監察獲准後，假以時日實施監聽，迨掌握確實 事證，時機成熟時，始佈署警員實施跟監，以求罪證確鑿， 此乃本院職務上所知悉警方承辦案件之通常模式。是警方在 實施通訊監察中臨時聽得交易毒品之情節，未及佈置警力跟 監，因而未能當場查獲買賣毒品雙方及扣得相關交易毒品之 情形所在多有，在販賣毒品者堅不承認犯行下，往往僅能在 事後依據購買毒品者之供述及通訊監察譯文作為認定事實之 主要依據，因購買毒品者之指證在證據法則上屬人證之一種 ，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，茍 其指證並無矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，自不 應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販賣 毒品者不利之指證，全然棄置不採，而遽為無罪之諭知。本 件警方雖已事先依法針對丙○○實施通訊監察，然丙○○涉 及多次販賣第一級毒品海洛因之重罪，警方為求慎重，確實 掌握涉案成員、販賣方法、時間，擴大蒐集相關事證，以求 一網打盡，以致未能埋伏當場人贓俱獲，扣得丙○○、甲○ ○當場販賣予丁○○之海洛因，並採取丁○○之尿液供檢驗 佐證，尚與一般警員辦案模式不悖，要難因此認僅有丁○○ 之單一指述而無其他佐證足以論罪。
(二)犯罪事實一之（二）
⑴林東樺於上開時、地向丙○○購買第一級毒品海洛因等事實 ，業經林東樺陳明在卷（警二卷第27頁、偵卷第29頁）。並 有丙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷為 憑（警二卷第29頁）。且林東樺於警詢中確認向丙○○購買 海洛因，有確認照片在卷為憑（警二卷第30頁）。 ⑵觀諸丙○○上開0000000000號行動電話通訊監察譯文可知， 林東樺於94年6月13日22時25分許，以0000000號電話與游聰 上開行動電話聯絡，內容：「B （丙○○）：你個老殼...
昨天不是『5』嗎...今天再給你『4』，不是『9』嗎？『9 －6.5』，不是『2.5』嗎。A（林東樺）：好！那就是『2個 便當2 個人』...剩下跟你誤差『那些人』...『那些朋友』 就和你一起處理... 。」（警二卷第29頁）。參以林東樺證 稱：警方經監聽「0000000000」電話，是我於94年6 月13日 由「0000000 」撥出，要向丙○○購買海洛因。接電話是丙 ○○本人。依通訊監察譯文中，我與丙○○提「2、4、6.5 」等數字，是以新台幣每千元為單位的代號。「2個便當、2 個人」也是以新台幣每千元為單位的代號。通訊監察譯文中 對話，是我與丙○○的對話。丙○○都是事先跟我聯絡好， 有一些暗語都是指毒品的數量跟金錢，我當時施用的是以海 洛因為主（警二卷第27頁、偵卷第29頁）。復於原審再次重 申於警詢、偵查中所言，均屬實。當時交易金額都已付清， 當次交易有拿到毒品等語（原審卷第149、152、154、155頁 ）。以上開通訊監察譯文得知，丙○○告以林東樺「昨天不 是『5』嗎... 今天再給你『4』」等語，而林東樺以通訊監 察譯文中數字，均為新台幣每千元為單位，足證丙○○確實 曾於94年6月12日某時、94年6月13日某時，分別於不詳地點 ，向丙○○分別購買海洛因5千元、4千元等情，堪以認定。 ⑶林東樺於警詢中證稱：曾向丙○○購買約10次以上，最近一 次在94年6、7月間（警二卷第27頁）。於偵查中陳稱：自94 年3、4 月間開始向丙○○購買，大約到9、10月間，約每天 都跟他買。送貨都是丙○○本人送貨，也有他小弟送貨。乙 ○○會幫忙販賣毒品及送貨（偵卷第29、30頁）。於原審證 述：想不起來在庭丙○○、甲○○、乙○○等人，時間久了 ，記不得了等情（原審卷第148至155頁）。林東樺於原審作 證時（96年3月12日），距離案發約逾1年9 月，自難苛求林 東樺於事過境遷，對案發細節仍撩若指掌而能一一陳明，以 林東樺於原審表示，時間太久而無法記憶，要屬事理之常， 尚難因此捨棄其證詞不採。又因遍查卷內並無其他通訊監察 譯文或其他佐證，足以證明林東樺自94年3、4月間起，即向 丙○○購買海洛因，並由甲○○、乙○○送貨，以罪疑利歸 被告原則，本院僅以卷附通訊監察譯文所提94年6月12日、9 4年6月13日林東樺分別向丙○○單獨購買海洛因5千元、4千 元，並由丙○○本人親自交易完成。
⑷又林東樺於偵查中依檢察官提出指認犯罪嫌疑人紀錄表，雖 無法確認丙○○，惟林東樺稱：在警局指認照片比較像，紀 錄表上的相片較認不出來（偵卷第29、30頁）。以林東樺於 警詢中已確認丙○○為販賣海洛因之人，並於偵查中強調警 詢確認無誤，要難以事後於偵查中確認犯罪嫌疑人紀錄表之
照片不同，肇致林東樺不敢恣意確認為有利於丙○○之認定 。至上開法務部調查局聲紋鑑定報告書，僅因無法作聲紋比 對鑑定，尚難謂監聽錄音光碟內聲音非丙○○之聲音，亦難 為認丙○○無公訴人所指此部分犯行。
⑸丙○○雖以前詞置辯。然果林東樺與丙○○曾因親戚借貸不 成而反目成仇，並遭汪貴郎逼迫而誣指丙○○販賣海洛因， 焉有林東樺於偵查中，檢察官提出指認犯罪嫌疑人紀錄表中 ，單純以照片不同而未敢確認，並於原審僅以於警、偵所陳 屬實，並以不記得，無法確認而未能進一步指證，足證丙○ ○所辯，核無足取。
(三)犯罪事實一之（三）部分
⑴林億辰於上開時、地向乙○○購買第一級毒品海洛因，並囑 甲○○交付海洛因，復自薪水內抵扣價金等事實，業經林億 辰陳明在卷（警二卷第33、34頁、偵卷第40、41頁）。並有 乙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷為憑 （警二卷第36頁）。且林億辰於警詢、偵查中確認由甲○○ 交付海洛因，有確認照片在卷為憑（警二卷第38頁、偵卷第 44 頁）。
⑵觀諸乙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察結果，乙 ○○以上開行動電話前後撥打林億辰使用之0000000000號行 動電話，內容為：①於94年7月20日11時57分52秒許，「B（ 林億辰）：姐姐...妳...那個...那個...不用帶。A （乙○ ○）：好...B：姐姐...那你要過來幫我帶...那個...A：甚 麼？B：筆啦！我都沒有了...幫我帶幾支吧！」；②於94年 7 月20日15時53分25秒許，「A（乙○○）：...妹妹，你撐 得了嗎？我車子又壞。B（林億辰）：可以啦... A：我是說 你不是叫我買『筆』嗎...，我怕你撐不下去...如果... ， 我叫哲慶先幫你去買...，我是有幫你帶... 帶『1』啦，我 怕你不夠...B：好... 」，有通訊監察譯文在卷可稽（警二 卷第36頁）。參以林億辰證稱：上開①通話內容是我與老闆 娘乙○○的對話內容。上開②通話內容是我與乙○○談毒品 的內容。其中「那個」是指海洛因，「筆」指針筒，「帶1 」指海洛因帶1 千元。我只跟他們拿過海洛因，沒有安非他 命。價金是從我薪水裡扣等語（警二卷第33頁、偵卷第40、 41頁）。互核上開通訊監察譯文及林億辰所證，乙○○既於 94年7月20日電告林億辰欲販賣海洛因1千元予林億辰，並囑 甲○○代買注射針筒，顯然林億辰確實於「94年7 月20日15 時53分以後之某時」向乙○○購買海洛因1 千元，並由乙○ ○囑甲○○出面代買注射針筒及轉交海洛因交付予林億辰無 誤。
⑶林億辰於原審對94年7、8月間任職乙○○經營檳榔攤是否有 領過薪水，或預支過薪水；曾向丙○○買過海洛因，沒有向 乙○○買過毒品；並對於何人交付海洛因、如何知道丙○○ 電話、整個購買海洛因過程、不知在工作上有無與甲○○發 生爭執等爭點均未回答，或以想不起來回應。經原審命丙○ ○、乙○○、甲○○暫出庭外，林億辰始回答，想不起來， 也不想作證，不願意再去想這些事（原審卷第106至109頁） 。惟其亦稱：我在檳榔攤上班時，有我向檢察官陳述的那種 情形，檢察官提示通訊監察譯文實在（原審卷第107、110、 11 1頁），顯然林億辰僅因不堪回首過往傷痛之事而於原審 以想不起來回答，實則林億辰確實於上開時、地，向乙○○ 購買海洛因1千元，由乙○○囑甲○○代購注射針筒及轉交 海洛因予林億辰，堪以認定。雖林億辰於偵查中證述，在檳 榔攤上班期間，都跟他們拿海洛因，丙○○、乙○○、甲○ ○都曾拿給我過。然遍查卷內並無其他積極事證足資證明除 上開時、地，乙○○、甲○○販賣海洛因1千元以外，尚有 其餘販賣海洛因犯行，亦無丙○○與乙○○、甲○○就該次 販賣海洛因犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，自僅認乙○ ○、甲○○就該次犯行，為共同正犯。至林億辰對有無支薪 ，前後雖稍有不一，然對購買海洛因之價金，由薪水內扣抵 之事實，前後一致，自不難因此捨棄不採林億辰之證詞。 ⑷乙○○雖以前詞置辯。然以上開通訊監察譯文前後文及林億 辰所證可知，其等係聯絡關於購買海洛、代購注射針筒事宜 ，倘乙○○係要求林億辰幫忙話海報，乙○○焉須問林億辰 「撐不下去」之理？足見乙○○所辯與常情不符，難以採信 。又丙○○提出林億辰之筆記本（外放錄音帶卷內），姑不 論是否確為林億辰所有，縱林億辰曾抱怨薪水過少，倘欲誣 陷乙○○，大可於原審振振有辭作證指述，以林億辰於原審 不願作證之態度，要無因薪水糾紛而誣陷乙○○置己於偽證 重罪追訴之理。又販賣海洛因乃政府嚴懲之重罪，交易雙方 多以彼此熟知之暗語交談，則以「筆」代替注射針筒、以「 帶1」表示海洛因1千元，已據林億辰陳明在卷，難認通訊監 察內容未言及海洛因販賣之細節。
⑸甲○○雖以前詞置辯。然林億辰陳稱：其與乙○○、甲○○ 均無任何仇恨或糾紛（原審卷第110 頁）。且林億辰除於94 年9 月20日製作警詢筆錄中確認甲○○身分外，亦於相隔約 10個月後之95年4月6日偵查中再次確認甲○○為交付海洛因 之人（偵卷第41頁），顯然林億辰並無因警員暗示下為虛偽 確認。至林億辰於原審雖多以忘記回答，此乃不願憶及過往 之事所致，然林億辰再次重申於偵查中所言屬實，自難以前
後稍有不一而不採信。又林億辰雖在檳榔攤上班，與乙○○ 、甲○○有見面之機會，然持有海洛因為犯罪之行為，且檳 榔攤出入份子眾多複雜，乙○○要無將海洛因置放於檳榔攤 而隨時可供林億辰購買無庸以電話聯絡之情。是以，甲○○ 上開所辯，均無可採。
三、丙○○於原審固證稱：我做電動玩具，請甲○○過來幫忙， 時間是94年6月到9月間。我請甲○○幫忙送一些電動的ＩＣ 板給客戶。未曾請甲○○送海洛因給別人。我不認識丁○○ ，丁○○應該也不認識甲○○。林東樺可能有看過甲○○， 但不熟。不記得甲○○有無使用0000000000電話，也不知何 人使用該電話等語。乙○○於原審亦證稱：我沒有請甲○○ 幫我送毒品。與林億辰間通話內容，是因當時我業績拉不上 來，林億辰叫我幫她買奇異筆及原子筆，她要幫我畫海報， 「筆」並非注射針筒，我未曾拿海洛因或注射針筒給林億辰 。林億辰曾跟我講過薪水很少，因她上班時間有時會拉長等 語。以其等所證均涉及己身是否有販賣第一級毒品重罪，難 免有所迴避而無法盡信，自難採為有利於丙○○、乙○○、 甲○○之證據。
四、販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。本件丙○○、乙○○、甲○○既均不承認其等有前開販賣 第一級毒品海洛因之事實，自無從查得其等販入上開海洛因 之真正價格及其等是否因非法販賣該海洛因予丁○○、林東 樺、林億辰而獲得具體利潤之金額。然按近來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他 人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝 或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣 之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度 及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除 經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是 之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認丙○○、
乙○○、甲○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或 以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖 利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常 經驗之理性判斷，丙○○、乙○○、甲○○販賣海洛因，具 有營利之意圖，亦可認定。
五、丙○○、乙○○、甲○○等人行為後，毒品危害防制條例第 4條第1項有關販賣輸第一級毒品罪之法定本刑等規定，業於 98年5 月20日修正公布，於本院裁判時業已施行。毒品危害 防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修 正前係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」，修正後為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定 本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下 罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前 毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於丙○○等人，依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之規定處斷。
六、丙○○、乙○○、甲○○行為後刑法及配套之刑法施行法、