臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第637號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院98年度易字
第145號，中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方法院檢察署98年度偵字第979 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及其辯護人均於 本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第21頁反面、 第30頁反面至第32頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異 議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據 之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前 開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國（下同）96年4 月1 日起 ，任職於告訴人抗體國際有限公司（下稱抗體公司），擔任 行銷研發經理，迄96年9 月3 日改掛名告訴人之負責人，於 96年11月30日離職。其於96年8 月間經告訴人抗體公司委派 承辦與德國New Lab Bio Quality AG公司（下稱New Lab 公 司）接洽商談代理細胞株安全性認證及HCP 分析認證之業務 （下稱本件代理權），為從事業務之人。詎因其擬於96年11 月30日離職，竟意圖為自己不法之所有，於96年11月12日21
時許，自告訴人辦公室庫房取走New Lab 公司所寄之產品型 錄100 份，侵占入己，致生損害於告訴人之利益。嗣因告訴 人執行長甲○○清查庫房，發覺有寄送上揭型錄之信函，始 查悉上情，因認被告涉有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、 76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之 犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上 字第128號判例意旨參照）。再告訴人或被害人之陳述如無 瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基 礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之 根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被 告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並 無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以 所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極 佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他 合理原因之假設而言（最高法院61年臺上字第3099號判例要 旨及92年度臺上字第2984、5580號判決要旨參照）。又按刑 法第336條第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不 法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件， 其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其 持有關係乃由於執行業務而生，另行為人主觀上須有不法所 有之意圖，始足當之。
三、公訴人認被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以：告訴人抗體公 司代表人乙○○、告訴代理人任秀妍律師及證人甲○○即告 訴人抗體公司執行長、告訴人抗體公司員工韋伶宜、羅全信 等人於偵查中之供述，且有文件寄送追蹤查詢表單、96年11
月7 日New Lab 公司寄送型錄之信函及型錄樣本等為其論據 。訊據被告丙○○固坦承有於96年4 月1 日起，擔任告訴人 抗體公司行銷研發經理乙職，嗣於同年9 月3 日改掛名負責 人，及於同年11月30日離職前即同年11月12日21時許，取走 New Lab 公司所寄之產品型錄100 份等事實不諱，惟堅決否 認有業務侵占之犯行，辯稱：伊係以個人身分與New Lab 公 司洽談，並非受告訴人委任，又New Lab 公司寄送之型錄是 給伊個人的，而非給告訴人，且任何人都可以向NewLab公司 索取型錄，甲○○也可以；該型錄並非伊在告訴人公司任職 業務範圍內所持有之物品，伊將New Lab 公司寄給伊個人之 型錄取走，不會損害告訴人財產上利益等語，經查： ㈠被告於96年4 月1 日起，擔任告訴人抗體公司行銷研發經理 乙職，嗣告訴人抗體公司於同年9 月3 日變更公司負責人為 被告（並變更登記董事為被告，股東為甲○○、乙○○）等 情，有勞工保險加保申報表、告訴人抗體公司有限公司變更 登記表等在卷可憑（見97年度他字第1531號卷第10頁、第12 至14頁）。又證人甲○○雖於原審審理時具結後證稱：「（ 問：後來被告於96年9 月3 日變更為抗體公司負責人，跟公 司委派他去向NewLab公司來臺的人碰頭有無關係？）我當時 是想被告如果談成New Lab 公司的代理，我們會將10% 股份 轉讓給被告，是以乾股的方式轉讓，到後面，陳姵如有其他 生涯規劃，所以離職，我們就問被告是不是要來當公司負責 人，被告也有意願，所以後來96年9 月3 日被告就變更為公 司負責人」，「當時我想讓被告有更大的權限去向NewLab公 司談代理，這樣出去談比較有權力」等語（見原審卷第103 至104 頁），然為被告所否認；且依證人甲○○同時證稱： 「（問：被告進入抗體國際有限公司，是經由誰面試？）我 」，「……（問：你應徵被告進入抗體國際有限公司，被告 從事業務為何？）銷售部門」，「（問：請說明銷售業務是 哪些？）公司有代理國外產品，例如試劑，客戶也有生物委 託、製作抗體、影子合成、基因定序，我們就向客戶推銷這 些產品。銷售就是我們代理產品進來後，純粹負責銷售，不 需要負責談代理問題。公司剛開始是由我負責向國外談代理 ，但是如果1 個人的能力好，我們就會讓他去處理那一塊」 等語（見原審卷第100 、102 頁），堪認被告係經證人即公 司實際負責人甲○○應徵面試進入告訴人抗體公司擔任銷售 業務部門經理乙職無訛。且被告任職期間係負責銷售告訴人 公司自國外代理之生物委託、製作抗體、影子合成、基因定 序、試劑等產品乙節，亦據證人甲○○於原審審理時具結證 述在卷（見原審卷第102 頁）。再參諸證人即告訴人抗體公
司員工羅全信於原審審理時具結後證稱：「（問：你在抗體 國際有限公司到職、離職的時間為何？）……我應該是96年 10月到職，97年2 、3 月離職」，「（問：你在抗體公司看 過被告，你知道被告在抗體公司擔任何職務？何職稱？）頭 銜我不知道，我只知道被告也是業務，因為他有跑工研院」 ，「（問：你是否知道抗體公司登記負責人是被告？）我不 知道，我只是員工，當初是甲○○面試我，我不用問這麼多 」，「（問：你說被告是業務，他是怎樣的業務？）我跟被 告業務有點重疊，他沒有跑的部分就由我來負責，我是負責 賣儀器、跑生醫」，「（問：被告的工作內容跟你差不多？ ）是」，「（問：何謂『跑生醫』？）……賣一些抗體、儀 器給使用者，使用者就是實驗人員」等語（見原審卷第124 至125 頁），堪認證人羅全信於告訴人抗體公司變更登記負 責人為被告後，仍係由證人甲○○負責面試後進入告訴人抗 體公司工作，且其從事之業務範圍與被告相同，殆無疑義。 此外，再參諸前揭告訴人抗體公司變更登記表中所載資本總 額為新臺幣（下同）100 萬元，其中被告名下出資額為10萬 元，甲○○為80萬元，另一股東乙○○為10萬元等股權登記 內容，及證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：在 被告尚未跟你說有New Lab公司事情之前，你們公司有誰先 提到要找New Lab 公司洽談代理事宜？）沒有」等語（見原 審卷第113 頁）參互以觀，堪認被告於告訴人公司任職期間 ，與證人羅全信所擔任之業務均同係負責銷售公司所代理之 儀器、抗體等產品，並無與外國公司洽談國內代理權等業務 無訛。綜上，被告辯稱伊在告訴人公司僅係掛名負責人，實 際負責業務僅有銷售耗材產品等語，應與事實相符。 ㈡關於被告是否受告訴人抗體公司委任與New Lab 公司洽談代 理權乙節。查：
⒈證人甲○○固於原審審理時具結後證稱：「……當時公司授 權他談代理就是負責New Lab 公司，並沒有授權他去談其他 家公司的代理」，「……（問：被告何時開始被授權向New Lab 公司談代理問題？）New Lab 公司都是被告在處理，我 曾經聽被告說96年8 月New Lab 公司的人會來臺灣，順便了 解臺灣這邊客戶狀況，我們也委派被告這幾天與New Lab 公 司來臺人員碰頭，順便利用這段時間帶New Lab 公司的人到 臺灣有潛力的客戶那邊看，有潛力的客戶包含國家衛生研究 院」，「……（問：抗體公司讓被告當登記負責人以後，被 告與New Lab 公司談代理過程中，是否要隨時向你報告洽談 進度？）要」，「（問：被告針對與New Lab 公司談代理， 向你報告過幾次？）被告沒有整理好，又說沒有空」，「被
告沒有主動跟我們報告，是我們主動去問他」等語（見原審 卷第103 、105 頁）；惟復同時證稱：「（問：在被告尚未 跟你說有New Lab 公司事情之前，你們公司有誰先提到要找 New Lab 公司洽談代理事宜？）沒有」，「（問：是被告先 跟你說可以向New Lab 公司洽談代理，所以你要被告去試試 看？）對」等語（見原審易字卷第113 頁），及證人即被告 友人尤建智於原審具結後證述：「……（問：如何知道New Lab 公司？）一開始我在國衛院擔任專案經理人，當時國衛 院有幾個疫苗案子要去做臨床實驗，因為國內當時只有1 間 GE公司代理國外認證機構所認證的公司可以做這些事情，我 們當時也是委託GE公司，因為只有這1 間公司，議價我們非 常被動，沒有協商權力，對方價格抬很高，我當時在做計劃 管理經理，經費執行上有壓力，我認為這是不合理的，所以 我就去網搜尋國外是否還有其他公司有能力跟GE公司所代理 的國外認證公司執行相同業務，那時搜尋就發現New Lab 公 司。因為我是國衛院專案經理人，無法跟New Lab 公司接觸 ，被告當時在外面，我就把這個訊息告訴被告，讓被告跟 New Lab 公司做接觸，後續讓被告自行處理，我沒有過問」 ，「（問：有無印象何時把New Lab 公司訊息告訴被告？） 應該是96年中」等語（見原審卷第11 8至119 頁）；綜上， 堪認被告係經證人尤建智告知New Lab 公司訊息後，被告始 自行與該公司接觸，與其原在告訴人公司負責銷售耗材等產 品業務無關無訛。雖證人甲○○證稱因聽被告稱New Lab公 司擬於96年8 月派員來臺，乃委由被告與New Lab 公司來臺 人員接洽云云，惟為被告所否認，並辯稱：伊透過朋友尤建 智介紹知悉New Lab 公司與該公司聯繫後獲悉該公司將於96 年8 月間派員來台，並未以告訴人公司代表與New Lab 公司 接洽業務，只是有告知告訴人公司New Lab 公司乙事等語。 且依證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：你說 New Lab 公司寄到抗體公司的電子郵件，公司任何人都可以 看到？）對，我也有去看」，「（問：依你看電子郵件的進 度，被告離職前New Lab 公司跟抗體公司談到什麼程度？） 就只聊到New Lab 公司來臺參訪人員，回國後有以電子郵件 方式回函感謝，之後的部分我們沒有特別留意」等語（見原 審卷第114 頁），足見被告係主動告知告訴人抗體公司有 New Lab 公司可供接觸之訊息，惟尚未進入洽談代理權階段 ，亦無具體之合作方案，顯難認告訴人抗體公司已授權被告 與New Lab 公司洽談代理權事宜之情事。
⒉另依告訴人抗體公司於告訴狀中載明：被告於96年4 月1日 受僱於告訴人，擔任行銷研發經理乙職，因仍在博士班進修
，告訴人同意被告以兼職方式，1 週只須工作3 天等語（見 上開他字卷第1 頁），核與證人甲○○於原審審理時具結後 證稱：「（問：被告在抗體公司是兼職還是全職？）算全職 ，但是公司允許被告每週2 天在職進修」，「（問：所以被 告每週只要到公司上班3 天？）對」等語相符（見原審卷第 114 頁），是證人甲○○前於原審審理時證稱被告上班時間 係星期一至五早上9 點至下午6 點云云，顯與事實不符。是 被告辯稱其在告訴人公司並非全職，與New Lab 公司係伊主 動接洽，並非受告訴人抗體公司指派或授權乙節，自非無據 。
㈢告訴人抗體公司雖指訴被告使用公司電子信箱與New Lab 公 司接洽，且New Lab 公司型錄100 份寄送至其所在地址，該 100份New Lab公司型錄係屬其所有云云。然查： ⒈證人甲○○係告訴人抗體公司實際負責人，被告僅係登記負 責人等節，已如上述。又該100 份New Lab 公司型錄雖係寄 送至告訴人抗體公司所在地，惟其收件人為「Mr.Vin ceChe n 」即被告乙節，為證人甲○○所不否認，且有告訴人抗體 公司提出之信函在卷可稽（見他字卷第25至26頁）。況證人 甲○○於原審審理時具結後證稱：「（問：你剛才說New Lab 公司曾經寄實體包裹以及以電子郵件與抗體限公司聯絡 ，請詳細說明其聯絡過程？）New Lab 公司的人過來臺灣之 前，……由被告直接與New Lab公司聯繫。NewLab公司人員 過來臺灣後，由被告接洽，後來New Lab 公司當時來臺人員 回國後，還有寫感謝函來，感謝被告有送東西給New Lab 公 司來臺人員」，「（問：就寄實體包裹部分，是否要說明？ ）就是目錄的部分，New Lab 公司另外也有寄賀年卡過來」 ，「（問：New Lab 公司寄賀年卡過來，收件者是何人？） 1 個是Vince （被告的英文名字）……」，「（提示97他15 31號卷第25頁，問：有無看過此份資料？）有」，「（問： 上面MR.Vince Chen 是何人？）就是被告」等語（見原審卷 第106 至107 頁），堪認New Lab 公司雖寄送信件至告訴人 抗體公司所在地址或電子郵件，惟其主觀上認知均係與被告 聯絡、接洽，僅係以上開處所作為送達地址，殆無疑義。是 被告辯稱該100 份New Lab 公司型錄係寄予其個人等語，尚 非無據。
⒉再依New Lab 公司所提出經我駐英國臺北代表處愛丁堡辦事 處驗證之98年4 月28日致被告之信函內容載明：「……那時 ，New Lab 公司與抗體國際有限公司並無簽署任何合約，因 此我們是特別針對您個人，而非抗體國際有限公司之員工， 來寄發這些廣告宣傳單，……這些廣告宣傳單是供您個人使
用，並非抗體國際有限公司」等語（見原審98年度審易字第 81號卷第26至27頁、易字卷第50頁），益徵該100 份型錄係 New Lab 公司寄予被告個人無疑。
㈣再按刑法上侵占罪之標的須為「他人之物」，所謂「物」者 ，客觀上須以有「財產價值者」而言（最高法院77年度臺上 字第2146號判決意旨參照）。本件縱認New Lab 公司寄予被 告之100 份型錄係被告業務上持有之物，惟查該型錄自New Lab 公司網頁即可連結自行列印，此有被告所提出之New Lab 公司列印網頁在卷可參（見原審審易字卷第75至76頁） ，況證人甲○○於96年11月20日亦曾以電子郵件向New Lab 公司索取型錄，New Lab 公司亦回函表示將寄送予告訴人抗 體公司所需型錄等語（見他字卷第54至55頁），即被告之辯 護人提出之New Lab 公司網頁亦有相同型錄可供自由下載（ 見原審審易字卷第75至90頁），綜上，益徵New Lab 公司寄 予被告之型錄係供人免費索取無疑。至New Lab 公司於寄予 被告之信函上雖申報包裹價值為10歐元，此有New Lab 公司 寄送時所填申報表乙紙在卷可憑（見他字卷第26頁），惟此 僅係寄送人New Lab 公司自行向郵務公司所申報之包裹價值 ，而非該100 份型錄之實際價值，自尚難遽認該100 份型錄 之價值為10歐元。次按犯罪之成立，除具備形式構成要件外 ，尚須具備行為之實質違法性（包括社會相當性與處罰必要 性），始足當之。易言之，犯罪構成要件該當之行為，如認 已具備形式違法性，則可進一步就整體法規範之實質觀點， 判斷此等行為是否具有實質違法性。若在此等違法性之判斷 上可認定該行為具有社會相當性，而不具備實質違法性者， 應認不成立犯罪（最高法院74年臺上字第4225號判例意旨亦 認：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違 法性時，仍難成立犯罪」）。本件告訴人抗體公司雖指稱被 告將New Lab 公司所寄送之100 份型錄侵占入己云云。惟查 ，被告離職前取走上開型錄，係認New Lab 公司係其透過友 人尤建智介紹自行接洽之客戶，而非伊在告訴人公司負責銷 售業務之客戶，且上開型錄經濟價值無幾，告訴人抗體公司 可隨時再向New Lab 公司索取，亦可由New Lab 公司網頁上 自行下載。綜上，復參諸公司為行銷自己產品，印製型錄供 客戶或大眾免費索取，乃一般交易市場常見之行銷手法，本 件縱認被告係因業務上持有上開型錄，並有易持有為所有之 侵占之形式上違法行為，然依其侵占之客體僅係告訴人公司 本得自行自Ｎew Lab公司網站下載或向該公司索取之產品型 錄，堪認告訴人公司受侵害之法益極其輕微，依一般社會生 活經驗之交易秩序與工作倫理觀念，尚難認已具備實質之違
法性。
㈤另告訴人抗體公司雖提出被告申請加油費請款單、加油發票 及交際費請款單等資料，然此並未據公訴人提出作為證據方 法，且證人甲○○於原審審理時具結後亦證稱：「（問：從 這些文件內，哪裡看得出與NewLab公司有關？）㈠他卷第80 頁告證15後面有2 張發票，第2 張時間點就是New Lab公司 人員來臺時間點，加油站在新莊，被告因為要到臺北去接 New Lab公司的人員。我是從時間點、地點來推，至少新莊 不是被告銷售的範圍。㈡他卷第84頁告證18有寫出來公關支 出，公關支出我有註記是New Lab公司，當時被告申請這個 款項，因為金額比較大，我有問我們小姐，當時我認為可能 與New Lab公司有關，我也有問我們小姐，我們小姐說是 New Lab 公司的支出。㈢他卷第86頁告證19，加油地點在臺 中水湳加油站，該處比較靠近國光生技，其中他卷第86頁與 第80頁新莊、水湳的發票，看信用卡號，我們一般申請信用 卡號，1 個人只有1 個號碼，而且這是限定的，這也是我們 事後才發現被告有兩張Apower卡，不太可能。國光生技也有 從事疫苗生產，New Lab公司委託檢驗的服務項目國光生技 也會用得到，所以我們認為被告是去接洽國光生技來申報費 用」云云（見原審易字卷第111 頁），堪認證人甲○○係從 時間、地點據以推認上開單據與New Lab 公司有關，惟並未 提出其他積極證據足認係被告為告訴人抗體公司與New Lab 公司洽談業務所支出之費用，尚難作為不利於被告之認定。 ㈥綜上所述，被告並非依告訴人抗體公司之授權而與New Lab 公司洽談本件代理業務，且New Lab 公司寄至告訴人抗體公 司之型錄係寄予被告，尚無業務侵占可言；退一步言之，縱 認被告有業務侵占之形式上違法行為，告訴人公司受侵害之 法益亦極其輕微，尚不具實質違法性，而無成立業務侵占罪 之餘地。是被告前開所辯，應堪採信。本件檢察官提出之證 據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴 人所指之業務侵占犯行，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。四、原審以被告之犯罪不能證明，而諭知被告無罪之判決，經核 尚無違誤。檢察官提起上訴，猶執前詞，認：㈠就被告與 New Lab 公司接觸是否為其業務範圍部分︰被告自96年4 月 1 日起至同年11月底止，任職於告訴人抗體公司，月薪4 萬 餘元，顯非兼職之性質，且抗體公司依其營業登記資料所示 ，營業項目主要為生物科技方面之產業，而本案New Lab 公 司依證人尤建智之證述及其所寄送之上開型錄所示，乃從事 疫苗認證之國外機構，亦為從事生物科技產業之公司。再參
以被告於96年9 月間擔任抗體公司之代表人，對外則以名片 上之研發經理之職稱與外界接觸，則被告顯然係以代表抗體 公司之身分與New Lab 公司洽談代理權授權之議題，本案實 難想像若被告係以自己之名義與New Lab 公司接洽，在無抗 體公司有意爭取代理權及利用公司之資源作為後盾之情況下 ，New Lab 公司會願意與被告接洽，並且鄭重其事地將型錄 寄給被告，是本案被告與New Lab 公司洽談代理權當然為被 告之業務範圍。㈡就New Lab 公司寄送至告訴人地址之上開 型錄是否為告訴人之物部分︰被告既然係以代表抗體公司之 身分與New Lab 公司洽談代理權授權之議題，而New Lab 公 司寄送型錄之目的，亦在於希望抗體公司取得其在臺灣之代 理權，是上開型錄自屬告訴人所有無訛。雖然型錄收件人欄 書寫被告姓名，惟New Lab 公司係將上開型錄寄送至抗體公 司之地址，且型錄內容與告訴人公司之業務息息相關，即使 收件人欄書寫被告姓名，此亦與常情相符，自難憑收件人係 被告而為其有利之認定。㈢就上開型錄有無財產價值部分︰ 按刑法上侵占罪之標的須為他人之物，所謂物，客觀上須以 有財產價值者而言（最高法院77年臺上字第2146號判決可資 參照）。是依上開見解，行為人侵占標的之財產價值不論多 寡，只要該物品有財產價值，行為人即屬構成該罪。查New Lab 公司所寄送之產品型錄，依New Lab 公司進口報單所示 ，數量約100 份，重量達3 公斤，申報包裹價值10歐元，雖 然價值不高，但絕非無財產價值之物。且被告擅自將上開型 錄取走，抗體公司之損失亦不因可從New Lab 公司網站直接 加以列印上開型錄而有所不同（列印亦需耗費抗體公司印表 機之墨水及紙張）。㈣就本案有無實質違法性理論之適用部 分︰按判決認定之結果只能有一個，在判決理由中不可出現 前後矛盾之認定，查原審法院先認定被告與New Lab 公司接 洽代理權之授權，並非被告業務範圍，且被告主觀上無侵占 犯意，後又認定從形式上觀察，被告係取走New Lab 公司寄 至告訴人公司之型錄，合於刑法第336 條第2 項業務侵占罪 之構成要件，已然前後矛盾，此乃判決所載理由矛盾之違法 。另原審援引最高法院74年臺上字第4225號判例，認為被告 所侵害之法益及行為均極輕微，依一般社會倫理觀念上亦不 認為有科以刑罰之必要，自不應認為成立本罪。惟刑法理論 上是否肯認實質違法性之理論，在學說及實務上均尚有爭議 ，且本案被告侵占告訴人之型錄約100 份，並使告訴人因不 知有上開型錄，而錯失與New Lab 公司簽約之機會，告訴人 所受之損害難認輕微，此與上開判例中所稱「擅用他人之空 白信紙1 張……其侵害之法益及行為均極輕微……自得視為
無實質之違法性，而不應繩之以法」之情形，亦大相逕庭。 原審未查上情，而認本案有實質違法性理論之適用，亦為適 用法令不當，指摘原判決不當。惟查，本案被告並非依告訴 人抗體公司之授權而與New Lab 公司洽談本件代理業務，且 New Lab 公司寄送至告訴人抗體公司之型錄係被告個人所有 ，並非遭被告侵占入己；且本案縱認被告有業務侵占之形式 違法行為，亦因無具備實質違法性而不成立犯罪各節，均據 原審於判決理由內均詳予論述，且無違背經驗法則及論理法 則，檢察官上訴徒以被告在告訴人抗體公司領用之薪資多寡 ，及New Lab 公司之型錄係寄送至告訴人抗體公司地址，而 認被告係受告訴人抗體公司之授權而與New Lab 公司洽談本 件代理業務，並將告訴人抗體公司所有之New Lab 公司型錄 侵占入己，尚嫌率斷。檢察官執此提起上訴，難認可取，且 檢察官上訴另所指各節，亦無從使本院形成被告有罪之心證 ，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日