臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第231號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣板橋地方法院98年度簡上字第
1350號，中華民國98年12月23日第一審判決（檢察官聲請簡易判
決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14902號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件除證人即告訴人乙○○於偵查中對被告所為指訴情節， 因未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定無證據能力外 ，另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外 之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本 院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第19 頁 反面、第27頁反面至第28頁正面），且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製 作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據 能力，合先敘明。
二、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨以：被告甲○○於民國98 年4月27日6時50分許，在臺北縣中和市○○路189號前，因 與告訴人乙○○（被訴傷害部分，經原審判處拘役30日，如 易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定）發生行車糾紛，被告 甲○○基於傷害之犯意，於上開時、地，與告訴人乙○○相 互拉扯，致乙○○受有左手背（0.2乘以0.3公分）擦傷之傷 害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 ，復有最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判 例可資參照。
四、次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第 23條定有明文。而正當防衛，既為保護自己或第三人之權利 ，對不法侵害行為所為之反擊，足以使侵害者發生損害，故 此項反擊之防衛行為，必須有一定之限度，亦即不超越必要 之限度，以免侵害者所受之損害過大，流於防衛權之濫用， 致破壞社會之秩序。惟此防衛行為，祇以基於排除現在不法 之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為 為條件。另外，防衛行為是否逾越必要之程度，而形成防衛 過當，則應就實行防衛行為之情節，以及實行防衛行為當時 之客觀情狀而為判斷。詳言之，即應就防衛行為之實際情節 、不法侵害者之攻擊方法、攻擊行為之強度及其危險性、攻 擊或侵害之緩急情勢、防衛者本身之條件或防衛當時可用之 防衛工具、公序良俗觀念等而作客觀判斷，不得僅以侵害法 益與防衛法益之輕重為判斷之標準，亦不能專以侵害行為程 度輕重做為判斷標準；換言之，決定防衛行為是否適當，應 視侵害方法之緩急如何，以及防衛者之反擊是否出於必要以 為斷，至於法益之保全，除此之外有無其他委屈求全之方法 （如忍恥避讓、忍痛犧牲之類），以及被侵害之法益與被反 擊之法益是否完全相稱，並無過分重視之必要。五、本件檢察官認定被告涉有傷害告訴人乙○○之罪嫌，無非係 以告訴人之指訴，被告於警詢及偵查中自承曾與告訴人發生 拉扯之陳述內容，及告訴人所提出之怡和醫院診斷證明書等 為主要論據。訊據被告對於公訴人所指上揭時、地，確曾因 行車糾紛先與告訴人發生口角爭執，待2人均將所駕車輛駛 停之後，更曾因告訴人另持鐵鎚器具，其方出手與告訴人發 生拉扯等情固坦承不諱，惟堅詞否認涉有傷害告訴人罪嫌，
辯稱：當時被告係因怕告訴人使用鐵鎚再繼續傷害伊，所以 便與他發生拉扯，伊沒有出手傷害過告訴人，縱因拉扯之際 ，告訴人因而受有如上傷勢，伊應亦可主張正當防衛阻卻違 法等語。
六、經查：
（一）證人即告訴人乙○○對被告案發當日確有下手對其施以傷 害之舉動固指訴甚詳，惟就其所受傷勢，究係遭被告如何 攻擊行為，其供述則先後不一，此徵諸告訴人於警詢中供 述：被告第一拳打到伊胸部並使伊倒下，受傷部位如怡和 醫院診斷證明書上之左手背擦傷等語（見臺灣板橋地方法 院檢察署98年度偵字第14902號偵查卷第5頁）；偵查中供 述：被告下車衝過來，往伊胸口打一拳，伊就跌倒地上導 致伊右手臂（應係「左手背」之誤）受傷；繼又立刻改言 之：（檢察官：（提示傷單）是否為當日被告打你造成的 ？）是伊與甲○○相互拉扯造成的等語（見上開偵查卷第 25頁），及在原審證述：被告打伊胸口，伊人就已經倒在 地上，等到伊拿工具反擊被告時，被告抓住伊的工具，伊 們兩人才在地上扭打等語，及對其身上傷勢如何造成之一 事，猶豫證稱：可能是他們在地上扭打造成乙語自明（見 原審卷第36頁反面），告訴人之上揭指訴既有諸多瑕疵， 且前後不一，自本件自難以其證言採為不利被告之認定。（二）次查，被告固供認曾與告訴人發生拉扯鐵鎚之動作，惟參 諸證人乙○○於原審證稱：伊兩隻手都拿著榔頭，被告也 有抓伊的榔頭，兩個人在地上扭打，沒有滾來滾去，是側 躺在地上，被告踢伊，伊踢被告等語（見原審卷第36頁反 面、第37頁正面），堪認被告辯稱當時其雙手係握住榔頭 部分乙節，殊值採信。本件被告與告訴人之雙手當時既已 存有鐵鎚之間隔而非直接碰觸，則被告在爭搶鐵鎚之際， 應不可能有任何另行抽手攻擊告訴人之動作，則告訴人究 竟如何因被告之拉扯鐵鎚行為而受傷害，即有疑問。況參 以被告供述：（拉扯時）只有被告倒地，當時被告在搶告 訴人的榔頭，告訴人也握著不放，因為被告是彎身搶榔頭 ，被告的手在告訴人的榔頭上，告訴人的手在榔頭的握柄 處，告訴人的手往後，被告的手往下，所以伊被告訴人拉 著走等情（見原審卷第26頁正面），被告於此情況下是否 可能傷害告訴人，殆有疑問。是本件自難僅憑告訴人之上 揭指述，遽認被告涉有傷害犯行。
（三）況退步言，本件縱認被告與告訴人因彼此間在拉扯過程中 造成告訴人之上開傷害結果乙節屬實，惟須另審究者，乃 被告上揭行為是否出於正當防衛？經查，告訴人雖指述被
告當日係先行出手之人，且其在遭被告出手打到胸口後， 更曾因此連同騎乘之機車一起倒地云云，惟徵諸告訴人於 前往醫院驗傷時，在胸口或其他四肢部位，未發現有何絲 毫傷勢乙節，有卷附怡和醫院診斷證明書1份可參，反觀 被告於衝突過後自行攝得呈報予原審之卷附照片，包括被 告之手掌、膝蓋、腋下、手肘、側臉等處，均受有明顯之 擦挫傷勢，核與原審法院於98年度簡字第6979號刑事簡易 判決認定告訴人對被告亦另有傷害犯行所依據之卷附天主 教耕莘醫院永和分院診斷證明書相關記載吻合，尤以被告 腹壁之上受有之傷勢形狀，與卷附照片顯示之告訴人所持 鐵鎚榔頭形狀相符，本件若係單純互毆，為何被告受有上 開傷勢？是本件告訴人指訴係被告先行動手打人乙節，即 屬無據。此外，參諸告訴人於原審審理時供認曾持鐵鎚敲 被告，被告因之受有傷害乙節（見原審卷第36頁反面）， 衡情被告當時若不迅速抵禦，衡以雙方態勢，仍持鐵鎚在 手之告訴人更有極大可能續作攻擊，被告為求防禦己身， 因而與告訴人就鐵鎚一物進行拉扯，即令因此造成告訴人 之傷害結果，自係基於防衛自己身體法益免再受告訴人緊 臨將至不法侵害行為，而作出之反擊舉措，堪認應屬正當 防衛行為無訛。至公訴人雖表示本件係先對告訴人進行挑 釁，始有其後衝突云云，惟本件尚乏積極證據足資證明被 告確有公訴人所指上開犯行，況縱認公訴人指述屬實，然 該等挑釁行為是否應視為不法，而將告訴人所為之攻擊動 作視為正當，亦有疑問。另本件亦無積極證據足資證明被 告涉有挑唆防衛之意，是公訴人上開主張，尚難採信。（四）又以正當防衛行為之必要性，固係在要求防衛者應選擇數 種同樣有效之防衛措施中，最溫和，且可能造成最小損害 程度之手段，倘非如此，仍屬防衛過當之行為而不得阻卻 違法，惟於進行上開判斷時，如無法確定各別其他可能手 段之實際有效性，仍不得以過於嚴格之態度，課予防衛者 必須採取不保證亦有效果防衛行為之義務，蓋防衛者所面 對者既為他方之不正行為，本不須自冒防衛不足之風險， 承擔法益遭受損害之不利結果。準此，本院審酌案發當時 發生爭執之上述情景，被告在與告訴人拉扯之際竟遲等無 願出面協助之人，其突遇告訴人持用器具施以揮打，並已 受有身體傷害，如自己不立即予阻擋、回應，則勢將導致 其所受傷害更為嚴重，且將被告與告訴人各自所受之傷勢 兩相比較，亦可見告訴人單純之手背小面積擦挫之傷顯較 輕微，此亦充分顯見被告選擇採行之防衛行為，顯符合適 當、必要及狹義比例等原則而無逾越必要之程度，被告防
衛之行為自無過當可言。
（五）另查，本件縱認被告係因拉扯時疏忽致告訴人受有傷害， 而應將其所為評價為過失，惟亦不可逕謂被告即未能再藉 正當防衛事由以阻卻其行為之違法性，蓋所謂之防衛意思 ，本應與主觀構成要件之故意或過失之判斷異其標準，行 為人縱對行為可能引起之侵害狀況未能清楚認識，然其只 要對其自身法益遭受侵害，已處在可以合法發動正當防衛 之情狀，且基於此等基本認知實施其所認為可能得將侵害 狀況加以排除之行為時，仍應認其已具備成立正當防衛主 觀所需之防衛意思，本案被告正處告訴人與其拉扯鐵鎚間 之慌亂狀態，於地上爭奪之際被告不慎磨傷告訴人之左手 手背，假定被告本就得以故意之行為予以反擊，且同可成 立正當防衛，被告此處之過失所為，不法程度既更較故意 為輕，亦應使其得為此等阻卻違法之主張，準此，即便被 告行為出於過失，仍應認其行為於本案中可成立正當防衛 而阻卻不法。
（六）綜上所述，本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，自不得以此遽認被告涉有本件傷害罪嫌，況退步言， 縱認被告涉有傷害罪嫌，基於被告係對於告訴人現時不法 之持續侵害，為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵 害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，亦合於刑法第 23條前段正當防衛之要件，仍屬不罰。是被告上開辯解， 應堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何 公訴人所指之傷害犯行，應認被告犯罪不能證明，依法應 為被告無罪之諭知。
（七）至公訴人另以被告對告訴人車輛擺放位置何在之前後陳述 既有不一，認被告所辯不足採信，惟查，姑不論就此細節 事項，囿於人類記憶能力，致在事過境遷重述之時出現出 入，本即難謂必悖情理，惟縱認被告所辯全屬無稽，本件 依公訴人所提積極證據既均無法為不利於被告事實之認定 時，即使被告未能提出何等有利於己之憑據，基於刑事訴 訟「無罪推定原則」，仍應為有利於被告之認定，併此敘 明。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人 所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人 上訴意旨以正當防衛係對於現在不法之侵害始得為之，侵害 業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，本件依告訴人於原審之證述被告與告訴人因行 車糾紛、被告向其挑釁、被告下車對其毆打、告訴人拿起鐵
鎚與被告扭打、及致告訴人受有左手背擦傷之傷害等情，及 被告當時係駕駛汽車，且有充分時間將汽車停放於告訴人機 車前方之路肩，故告訴人無法以機車阻擋被告去路而迫使被 告下車之情至明，堪認本件係被告主動下車，先對告訴人言 語挑釁，又主動下車與告訴人理論，進而扭打，被告主觀上 具有傷害故意，而非單純對現在不法之之侵害為必要排除之 防衛無訛，被告自不得主張正當防衛等為由，指摘原判決不 當。惟查，本件如上所述，從證人即告訴人乙○○於警詢時 、偵查中及原審所證述各節相互勾稽，告訴人所受之傷勢， 究係遭被告如何攻擊行為，告訴人之上揭指訴既有諸多瑕疵 ，且前後不一，自本件自難以其證言採為不利被告之認定； 況退步言，本件縱認被告與告訴人因彼此間在拉扯過程中 造成告訴人之上開傷害結果乙節屬實，惟參諸告訴人於原審 審理時供認曾持鐵鎚敲被告，被告因之受有傷害乙節，及被 告及告訴人所受傷勢情況，堪認被告當時因告訴人手持鐵鎚 有極大可能對被告續作攻擊，被告為求防禦己身，因而與告 訴人就鐵鎚一物進行拉扯，即令因此造成告訴人之傷害結果 ，亦應屬正當防衛行為無訛。此外，本件如上所述，亦尚乏 積極證據足資證明被告係先有不法之挑釁行為，而認被告涉 有挑唆防衛行為，是本件自不能僅憑證人即告訴人之上揭證 述，遽認被告涉有傷害犯行，此業據原審判決於判決理由內 均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之 取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷 之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常 生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判 斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍 執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重 為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其 他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日