臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第217號
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
選任辯護人 張金盛律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字
第2722號，中華民國98年12月25日第一審判決（檢察官聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第368號
，經原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○○犯 刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役50日，並諭知拘役如 易科罰金以新臺幣1千元折算1日，認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、被告上訴意旨略以：告訴人乙○○並未受傷；馬偕醫院之診 斷證明書無公信力；被告所擲之鍋子甚重，不可能擲向牆壁 ；證人雲素鳳並未在現場，其證言不具證據能力，應以在現 場證人雲素鸞、雲梨滿、林書麟之證言為可採（本院卷9至1 0頁）；並聲請勘驗本件鍋子、函調馬偕醫院所有病歷及告 訴人就診時之受傷照片、聲請命告訴人提出其受傷之照片， 至現場勘驗（本院卷28至30頁）及調告訴人於長庚醫院之病 歷云云。
三、本院查：
㈠原審依告訴人乙○○於警詢及偵查中指訴，馬偕紀念醫院診 斷證明書2紙（98年度偵字第2036號偵查卷第20頁、第32頁 ）、馬偕紀念醫院民國98年6月16日馬院醫急字第098000211 6號函及所檢附之病歷影本（98年度偵續字第368號卷第29至 41頁）及檢察官於98年2 月20日至現場勘驗所製作之勘驗筆 錄及相片14幀；及證人雲素鳳於偵查時具結證稱被告曾撥打 電話向證人告知曾動手打了告訴人（98年度偵續字第368號 偵查卷第61頁），並依檢察官勘驗筆錄上所載牆面痕跡，認 告訴人乙○○之證言較證人雲素鸞、雲梨滿、林書麟之證言 可採，認定被告確有於97年12月13日上午11時許在臺北市○ ○路244巷114號2樓屋內，傷害告訴人乙○○。另敘明因證 人雲素鸞、雲梨滿、林書麟與被告立場一致，且其證言與現 場檢察官勘驗情形不合，故不採其等證言之理由。並認被告 上述傷害犯行，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，經審 酌被告犯罪動機、手段，告訴人所受傷害，被告之素行及被
告犯後之態度等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知拘役 如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，原審上述判斷，經核證 據取捨、證明力判斷及適用法律均無不合，其認事用法並無 任何違誤之處。
㈡被告即上訴人甲○○○雖上訴以告訴人乙○○所提之馬偕醫 院診斷證明書2紙（98年度偵字第2036號偵查卷第20頁、第 32頁）無證據能力、無公信力（按應係無證明力之意），惟 查：上述告訴人乙○○所提之診斷證明書，核與本院依被告 聲請函調馬偕醫院所取得告訴人乙○○之病歷影本資料（本 院卷第35頁至第68頁）相符，則依刑事訴訟法第159條之4第 2款之規定，本件卷內馬偕醫院之診斷證明書具有證據能力 ，即無何疑義，被告及其辯護人上訴辯稱上述診斷證明書無 證據能力云云，自不可採。另本院審酌上述診斷證明書及告 訴人之上述病歷影本，告訴人於97年12月14日驗傷之前，並 無何頭部外傷等本件傷害，該診斷證明書所載時間，核與本 件被告受傷時間點相一致，則上述診斷證明書足以憑為告訴 人指訴被告傷害之補強證據，要無疑義，被告及其辯護人僅 以上述診斷證明書為私人醫療院所所出具，即認無證明力並 請求調閱告訴人於長庚醫院之病歷云云，亦不足採。 ㈢本件檢察官曾至現場勘驗，並已製有勘驗筆錄及其現場照片 存卷（98年度偵字第2036號偵查卷第33至第40頁），本院經 核上述勘驗筆錄與告訴人之指訴及客觀之診斷證明書相符， 已足憑為認定被告涉有本件傷害犯行之證據，自無再至現場 勘驗及另行勘驗本件鍋子以了解本件鍋子重量及該鍋子有無 能砸傷告訴人之必要。又關於告訴人是否受傷之舉證，非必 以有受傷照片為要，而醫院為患者診療，亦恆非以為病患留 存受傷照片為必要之診治手續，是被告及其辯護人聲請本院 另行命告訴人提出受傷照片、再至現場勘驗、函調告訴人其 他醫院之所有病歷、勘驗本件鍋子及去函馬偕醫院調告訴人 受傷照片云云，自無可採，且無必要。
㈣至證人雲素鳳所證稱者，係其親自聽聞自被告所對其述稱之 情事，亦即其係對於其自身所親自聽聞之事實為證言，非屬 刑事訴訟法第159條第1項所稱之傳聞證據，甚為明確。另因 同在案發現場之證人雲素鸞、雲梨滿、林書麟之證言，與上 述客觀之檢察官勘驗筆錄及現場照片及告訴人受傷之診斷證 明書之情形不符，自不可採，是被告及其辯護人辯稱證人雲 素鳳之證言為傳聞證據不可採；應以證人雲素鸞、雲梨滿、 林書麟之證言為可採云云，核亦非有理，不可憑採。 ㈤綜合以上，本件被告犯有普通傷害犯行，事證明確，原審對 被告論罪科刑，核無違誤，被告空言否認，並以上述各節提
起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第2722號聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○ 女 59歲（民國○○年○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路244巷114號2樓
居臺北縣新莊市○○路59巷11號2樓
選任辯護人 張金盛律師
上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵續字第368號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，判決如下：
主 文
甲○○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○○與乙○○為姊妹關係，為家庭暴力防治法第3條第4 款所稱之家庭成員。甲○○○於民國97年12月13日上午11時 許，為與其妹乙○○商討其父死亡後所留現由乙○○使用， 坐落臺北市○○區○○路244巷114號2樓房屋之出售問題， 乃與其妹雲素鸞、雲梨滿相約同赴上開臺北市○○區○○路 244巷114號2樓乙○○住處商議，嗣因乙○○與甲○○○意 見不同，致生口角，2人因而互有拉扯，甲○○○於氣憤之 餘，竟基於傷害乙○○身體之犯意，隨手拿起身旁桌上猶有 未食用完之湯麵在內之不銹鋼鍋擲向乙○○頭部，該鋼鍋於 碰撞乙○○頭部後，再撞擊乙○○身後牆壁落地，甲○○○ 繼而執起桌上成疊之A4紙張擲向乙○○肩部，並將乙○○推 倒跌坐在沙發上，致乙○○因而受有頭挫傷、肩部挫傷及臀 部挫傷等傷害。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地
方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本條規定之立法意旨，係因92年修正公布之刑事訴 訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯 罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實 ，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告 以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結 ，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明 定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事 人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者 ，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則， 被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作 為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係 指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過 調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況 ，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被 告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可 發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能 力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論 意旨及調查證據所得，依法認定者不同（最高法院96年度臺 上字第5684號判決意旨參照）。本件辯護人雖質疑證人雲素 鳳於偵查時之證言不具證據能力云云，然查，證人雲素鳳於 98年7月22日經檢察官傳喚到庭為證時，業經檢察官於訊問 前令其具結，有結文乙紙在卷可憑，且於訊問完畢後，亦經 被告適時對其證言表示意見，從形式上觀察，該證人雲素鳳 於98年7月22日所為證言，並無顯不可信之情況，被告及辯 護人復未舉證證明其證言有顯不可言之情形，是證人雲素鳳 於98年7月22日所為證言自有證據能力。至辯護人雖以證人 雲素鳳所為證言係聽聞自被告甲○○○，屬傳聞證據，不具 證據能力云云。惟證人雲素鳳所證稱者，係其親自聽聞自被 告所對其述稱之情事，亦即其係對於其自身所親自聽聞之事 實為證言，自非屬刑事訴訟法第159條第1項所稱之傳聞證據 ，辯護人上開辯稱，尚有誤會，合先敘明。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本案據 以認定被告甲○○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據， 惟因被告、辯護人及公訴人除辯護人對於證人雲素鳳部分之 證據能力有所異議，業經本院敘明於前外，其餘於本院言詞 辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第 159條之5第1、2項規定，視為同意上開證據具備證據能力； 本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事， 因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證 據；至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面 規定，應具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○○固不否認曾於上揭時、地偕同其妹雲素鸞 、雲梨滿同赴告訴人乙○○住處商談出售房屋之事，及曾因 不滿乙○○口出要將其所有之上開不動產持分以高價賣給伊 ，隨手執起桌上不銹鋼鍋及紙張丟擲洩憤，惟矢口否認有何 傷害犯行，辯稱其係將不銹鋼鍋往地下丟擲，意在讓乙○○ 清理落地之湯麵以示不滿，其並未以不銹鍋擲向乙○○之頭 部，又其丟擲紙張時，係向地上或桌上丟擲，並未擲向乙○ ○，亦未推跌乙○○致其跌坐沙發，乙○○身上之傷何來， 伊並不知情，但實非伊攻擊乙○○所致云云。
二、經查：
（一）被告確曾於97年12月13日上午11時許，在臺北市○○區○ ○路244巷114號2樓乙○○住處，因與乙○○商討上址住 處出售問題意見不合，氣憤之餘竟隨手執其內猶有未食畢 湯麵之不銹鋼鍋擲向乙○○頭部，致該不銹鋼鍋碰撞乙○ ○頭部，再撞擊牆壁落地，繼而執桌上成疊之A4紙張擲向 乙○○肩部，及將乙○○推跌坐倒，致乙○○受有頭挫傷 、肩部挫傷及臀部挫傷等傷害，業據告訴人乙○○於警詢 及偵查中指訴綦詳，並有馬偕紀念醫院診斷證明書2紙（ 參見98年度偵字第2036號偵查卷宗第20頁、第32頁）、馬 偕紀念醫院98年6月16日馬院醫急字第0980002116號函及 所檢附之病歷影本（參見98年度偵續字第368號卷第29至 41頁）及檢察官於98年2月20日至現場勘驗所製作之勘驗 筆錄及相片14幀等在卷可稽。
（二）被告固不否認與乙○○發生爭執時，曾因氣憤而丟擲不銹 鋼鍋，惟堅詞辯稱其係將不銹鋼鍋丟到地上，意在讓乙○
○清理傾倒在地之湯麵云云。證人雲素鸞、雲梨滿於偵查 及本院審理時，另證人林書麟於偵查中亦附和其詞，證稱 被告係將鋼鍋往地上丟擲，並未擲擊乙○○頭部云云。然 查，證人林書麟為被告之夫，與被告間具有親密之關係， 證人雲素鸞、雲梨滿雖同為被告與告訴人乙○○之姊妹， 但雲素鸞、雲梨滿2人於出售乙○○目前所住渠等父親生 前所留臺北市○○區○○路244巷114號2樓房屋之問題上 與被告所持立場一致，與乙○○之意見則有所不同，此業 據其2人於本院審理時證述在卷（參見本院98年12月7日審 判筆錄），是證人林書麟、雲素鸞、雲梨滿3人所為證詞 不免避重就輕，有迴護被告之虞。且果如被告及證人雲素 鸞、雲梨滿、林書麟等所陳稱，被告係將不銹鋼鍋往地上 丟擲，並未擲向乙○○，則何以會在乙○○身後之牆上留 存遭不銹鋼鍋擦撞之痕跡，蓋依該擦撞痕跡高度為離地94 公分所示，則其遭丟擲之際的高度必然高於此高度，是被 告辯稱其係將不銹鋼鍋擲向地上，證人雲素鸞、雲梨滿、 林書麟附和其詞之證稱內容，均與上揭跡證明顯不符，自 不可採。參以乙○○係站立於該牆面之前，而被告則站立 於距離乙○○2、3步遙之處，是乙○○證稱被告係將該不 銹鋼鍋擲向其頭部，鋼鍋撞擊其頭部後，再撞擊牆面始落 地，參酌相片所示乙○○站立之位置與高度，其證稱內容 與相片所示現場跡證相符，自較可採。至被告之辯護人雖 為被告辯稱，不銹鋼鍋係圓形鍋，不可能撞擊出牆面2×2 公分之方形洞，惟由相片所示，該牆面遭撞擊後所遺留之 痕跡係擦撞掉漆之痕跡，並未成洞，檢察官所製作之勘驗 筆錄亦係記載不銹鋼鍋撞傷牆面之痕跡，並末記載撞擊成 洞，而圓形之不銹鋼鍋撞擊牆面，確有可能形成2×2公分 之掉漆面積，是辯護人上開辯稱自不足資為被告有利之認 定。
（三）佐以證人雲素鳳於檢察官偵查時到庭具結證稱：當天伊在 臺南未目擊案發現場，但於爭執發生後被告曾撥打電話告 知伊，被告動手打了告訴人乙○○，因告訴人乙○○「太 番」（臺語，意指不可理諭）等語（參見98年度偵續字第 368號偵查卷宗第61頁），衡情若果如被告所辯稱，其係 將不銹鋼鍋及紙張砸向地上，亦未推跌乙○○成傷，則其 何以於電話中向證人雲素鳳告知動手毆打乙○○之事，益 徵告訴人乙○○指訴被告確曾以不銹鋼鍋及紙張丟擲其頭 部及肩部，又推擠其跌坐沙發上成傷等情，確屬信而有徵 。
（四）復參以告訴人乙○○所受傷害情形為頭挫傷、肩部挫傷及
臀部挫傷等傷害，與被告係擲擊不銹鋼鍋撞及乙○○頭部 ，及丟擲成疊紙張撞擊乙○○肩部，及推跌乙○○致其猛 然跌坐沙發等可能肇致之傷害情形核屬相符。雖辯護人另 為被告辯稱沙發係軟質座椅，不可能成傷，但即或沙發係 軟質座椅，但猛然遭推擠跌落，非無可能成傷。抑者，被 告除將乙○○推跌倒落於沙發上，過程中亦曾與乙○○互 為拉扯，則於拉扯中撞及他物成傷，或因而致乙○○扭傷 或筋骨酸痛，非無可能，自尚難僅以沙發座椅係軟質即謂 不可能成傷。
（五）被告辯護人雖另請求本院向馬偕紀念醫院函調告訴人乙○ ○前在該院精神外科之就診病歷，惟本院認辯護人請求函 調之該等資料與被告所為是否該當傷害罪之構成要件無關 ，自無調查之必要，附此敘明。
（六）綜上所述，本件被告於前揭時、地，係以傷害告訴人身體 之故意，以內有湯麵之不銹鋼鍋擲擊乙○○頭部，並丟擲 成疊紙張撞擊乙○○肩部，又拉扯乙○○或推擠乙○○致 其猛然跌坐沙發致乙○○受有頭挫傷、肩部挫傷及臀部挫 傷等傷害甚明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、按被告與告訴人乙○○為姊妹關係，已如前述，則其與告訴 人為二親等之旁系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條 第4款所定之家庭成員關係。而按家庭暴力防治法所稱家庭 暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為而 言；又稱家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為 而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、 2款亦定有明文。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之 傷害罪，並係屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力 罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定 ，自應依刑法傷害罪論科。爰審酌被告係因與告訴人為出售 亡父所留座落臺北市○○區○○路244巷114號2樓房屋而起 爭執，因而衍生本件傷害案件之犯罪動機、目的、手段，告 訴人所受傷害為頭挫傷、肩部挫傷及臀部挫傷，被告之素行 、智識程度為小學畢業、生活經驗，及被告犯罪後飾詞否認 之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官文家倩到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
刑事第十五庭 法 官 黃桂興