臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第176號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳磺慶 律師
陳金泉 律師
葛百鈴 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第
1823號，中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署98年度偵字第8627號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣許順義（其所涉本案詐欺犯嫌，另經臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官為不起訴處分）等六人，前於民國96年間，擬於 坐落台北縣蘆洲市○○段48地號等13筆土地上，建地上一層 、2幢、25棟、25戶之新建建築物，主要用途為店鋪（即所 謂臺北縣蘆洲市○○路「中正商城」）、集合住宅，該等建 築案且於96年11月12日開工，迄97年1月2日竣工（97年2月1 日核發使用執照），惟該工程案竣工後，因各店面之室內面 積過小，未能順利出租，許順義遂於97年1月間，委託乙○ ○規劃前開「中正商城」店面出租使用事宜，乙○○因為該 商城之實際管理人，並與許順義約定，倘其等經營出租前揭 中正商城店面而獲利，乙○○可分得一半之利潤，惟乙○○ 為圖順利出租該等店面以從中獲取與許順義間之約定利潤， 雖明知倘未經主管機關另核發建築執照即擅將前開商城各店 面騎樓處與以加蓋，固可擴大店面使用面積以達順利出租之 目的，然因加蓋部分未領有建築執照係違章建築，隨時可能 遭臺北縣政府違章建築拆除大隊拆除，竟仍於97年2月間， 未告知許順義，即逕在該商城各店家之騎樓處，均搭建高度 3公尺、面積約10平方公尺之磚造牆面（並設有金屬鐵捲門 之門面），以區隔各店家並藉以擴大出租面積，旋與明知上 情之黃清慧（未據起訴）共同基於詐欺取財之犯意聯絡，推 由黃清慧在該商城店面出租現場為接待人員，併隱瞞上開店 面騎樓加蓋部分係違章建築之租賃契約重要交易事項，使丙 ○○、甲○○誤以為其等有意承租之店面均為合法建物，而 陷於錯誤，因而分別於97年3月17日、97年4月1日，以每月 租金新台幣（下同）4萬7千元、7萬5千元之價格，承租上址 63之12號、63號店面，並分別支付3個月之租金即14萬1千元 、22萬5千元；嗣於同年4月4日，經臺北縣政府違章建築拆
除大隊公告該處係屬違章建築並陸續予以拆除，丙○○、甲 ○○始知受騙。
二、案經丙○○、甲○○告訴及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 自動檢舉偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 查證人即告訴人等於檢察事務官詢問時所為之陳述，業經被 告之辯護人爭執該等陳述之證據能力，另查無合於刑事訴訟 法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形 ，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人即告訴人 等於檢察事務官詢問時所為之陳述，均無證據能力，不得直 接作為認定犯罪事實存在之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本 判決除前開告訴人於檢查事務官詢問時之陳述外，後開所引 用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述）， 雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告乙○○、辯護人及檢 察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑 事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其無詐欺犯意，也 有意與告訴人和解，附近的房子都是將騎樓外推，其沒有想 過騎樓加蓋會被拆除，因為騎樓加蓋是普遍現象云云，辯護 人則辯護稱：出租現場所貼之藍曬圖上就有註明法定騎樓字 樣，足見被告並無隱瞞事實之不法所有意圖，且告訴人亦可 因藍曬圖載有法定騎樓字樣，而清楚知道承租範圍包含法定 騎樓加蓋部分，然告訴人於此情況下仍願意承租，當無陷於 錯誤可言云云。按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以
意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三 人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其 具體方式亦不外下述二種情形：其一為「締約詐欺」，即被 告於訂約之際，使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基 礎事實發生錯誤之認知，從而締結對價顯失均衡之契約。其 行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被 告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為 。另一形態則為「履約詐欺」，意即被告自始即無履約之真 意，僅打算收取告訴人給付之款項，據為己有，無意依約履 行義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容 多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷上，偏重在 被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財 物之始，是否即抱著將來不履約之故意。故本案應予審酌者 厥為被告於訂約之始是否有施用詐術使告訴人陷於錯誤而簽 立對價失衡之契約？經查：
(一)被告於97年間，受許順義委託，規劃臺北縣蘆洲市○○路「 中正商城」店面出租使用事宜，為該商城之實際管理人，其 並與許順義約定，倘其等經營出租前揭中正商城店面而獲利 ，乙○○可分得一半之利潤，惟乙○○於同年2月間，因認 該商城各店面之室內面積不足，不利出租，竟未告知許順義 ，即逕在該商城各店家之騎樓處，均搭建高度3公尺、面積 約10平方公尺之磚造牆面（並設有金屬鐵捲門之門面），以 區隔各店家並藉以擴大出租面積，嗣丙○○、甲○○於97年 3月17日、97年4月1日，以每月租金4萬7千元、7萬5千元之 價格，承租上址63之12號、63號店面，並分別支付3個月之 租金即14萬1千元、22萬5千元，然該等店面後於同年4月4日 ，經臺北縣政府違章建築拆除大隊公告該處係屬違章建築並 陸續予以拆除等情，經證人即告訴人甲○○、丙○○、證人 許順義分別於原審及本院證述明確，且有告訴人於偵查中所 提出其等與許順義簽立之中正商城房屋租賃契約2份，支票1 紙在卷可憑，並有台北縣政府違章建築拆除大隊98年1月21 日北縣拆認字第0980002203號函暨該函所附台北縣政府違章 建築拆除大隊違章建築認定通知書、台北縣政府違章建築勘 查紀錄表、現場相片等在卷可稽，且為被告所不否認，堪信 屬實。
(二)被告於偵查中供認：伊是中正商城的實際管理人，因為剛蓋 好中正商城時，室內面積太小，租不出去，許順義委託伊幫 忙規劃，店面是合法的，伊就擅自把騎樓蓋滿，是在97年2 月領到使用執照後加蓋，中正商城房屋租賃合約書是伊處理 ，沒有向告訴人說騎樓是加蓋，只有帶他們看現場，也沒有
說店面的坪數，因為這不是買賣不用說坪數，簽約時沒有向 告訴人說違建會被拆，騎樓占用是普遍行為，伊和告訴人簽 約時，已經知道是違建，沒有跟告訴人說這是違建，因為是 租賃，不是買賣，伊認為買賣才要告訴告訴人實際坪數，但 租賃不用說坪數，只要帶告訴人去看現場即可，而且告訴人 也沒有問過我等語在卷（見偵查卷第173頁至第174頁）；參 核前開中正商城中正路63之14號等建築物之興建案，係由許 順義為起造人，承造人為林甄紜、營造廠為豪豐營造股份有 限公司，設計人為謝文豐（千豐建築師事務所），擬建地上 一層、2幢、25棟、25戶之新建建築物，主要用途為店鋪、 集合住宅，建造執照（建照號碼：96蘆建字第00753號）之 發照日期為96年10月25日，該等建築物之開工日期為96年11 月12日，97年1月2日竣工，97年2月1日核發使用執照等情， 有台北縣政府工務局97蘆使字第00069號使用執照在卷可稽 （見原審卷第65頁），堪認系爭中正商城之各店面建築物本 體應係於97年1月2日完工，惟因斯時完工後，店面面積過小 ，租不出去，許順義才委託被告規劃上址「中正商城」店面 出租使用事宜，被告方於97年2月間領到系爭中正商城店面 的使用執照後，自行將店面騎樓部分加蓋以利出租，則被告 就該等店面是否加蓋騎樓以擴大使用面積，為影響承租人是 否承租之重要交易事項，核屬租賃契約重要之點，應知之甚 詳，被告自有誠實告知告訴人之義務。而證人黃清慧於原審 證稱：被告是伊的上司，那區塊都是被告在處理，有關25戶 的出租事宜，伊都是跟被告報告，當初伊剛接的時候，紅磚 牆還沒有砌起來，伊知道出租標的有法定騎樓，但對有意願 之承租者並不會特別告知室內面積多少、法定騎樓面積多少 ，加蓋騎樓係為使使用空間增大以利出租等語（見原審卷第 91頁正反面、第92頁），足見證人黃清慧為前開中正商城店 面出租之現場接待人員，衡情對相關建築法令常識，理應更 較常人為豐富，其對中正商城店面是否加蓋騎樓而將使用面 積擴大，乃影響承租人是否承租之重要交易事項，核屬租賃 契約重要之點，實難諉為不知。且證人黃清慧明確證稱伊未 告知承租人出租標的包含法定騎樓及加蓋騎樓之面積，及與 承租人之出租事宜均會向被告報告，是被告對黃清慧故意隱 匿告訴人承租範圍包含騎樓加蓋部分，顯屬知情，堪認其等 有詐欺取財之犯意聯絡甚明。
(三)再者，核諸告訴人所提出之中正商城房屋租賃契約，其內容 全未提及告訴人所承租之建物，實包含法定騎樓之加蓋部分 ，亦未載明法定騎樓加蓋部分，倘遇建管單位認定屬違建而 拆除時，應如何處理之條款，已見被告係刻意迴避讓承租人
知曉所承租之建物，實包含法定騎樓加蓋部分之情；參核證 人甲○○於原審審理中證述：97年2月付訂金，付訂金前， 到現場看過2、3次，而第1次到現場看時，鐵門已經蓋好了 ，但是鐵門後面中間有留1個通道，「他們是說這通道是方 便施工」，每戶之間的分隔牆沒有做到底，並說交屋給我們 時，會全部封起來，鐵門後面就是紅磚道，當時我看的時候 ，鐵門外邊我那一戶還是有一點點小小的騎樓，我承租的那 戶是扇形，鐵門外面的地上是沒有鋪地磚的，我認為那一塊 是騎樓等語（見原審卷第85頁、第88頁），雖證人甲○○未 具體證稱其第1次至中正商城現場看屋時，係由何人對之諉 稱系爭中正商城各店面鐵門後面中間所留通道，僅是方便施 工所用，然由此亦可知，參與系爭中正商城店面出租處理現 場接待事宜者，容有不欲承租者知悉承租內容包含法定騎樓 加蓋，方諉稱所謂未加蓋隔間前之騎樓部分，僅係方便各店 面施工因而所留之通道等語而為搪塞，益徵被告對該等店面 乃因加蓋騎樓方得擴大使用面積此一影響承租人是否承租之 重要交易事項，容有刻意隱瞞之情，自屬詐術之實施，並具 有不法所有之意圖。
(四)雖被告辯稱甲○○於2月中即前往出租現場，並於2月27日交 付定金，當時騎樓並未加蓋，甲○○應明知承租部分包含騎 樓加蓋，且出租現場所貼之藍曬圖上就有註明法定騎樓字樣 ，足見被告並無隱瞞事實之不法所有意圖云云，與證人黃清 慧於原審證稱：騎樓2月底開始施工，最晚3月10日施工完畢 ，因為砌紅磚只要1禮拜左右，甲○○來看時紅磚還沒有砌 起來等語（見原審卷第90頁），及證人即施工者丁○○於本 院證稱：當時是被告委託伊施工，2月28日左右報價，在報 價後2天施工，工期約10天左右等語（見本院卷第119頁正反 面）相符，惟證人黃清慧為被告之員工，且與被告有詐欺之 犯意聯絡，已如前述，則證人黃清慧所述是否為附和被告之 詞，即有可疑；而證人丁○○雖於本院明確證稱報價時間為 2 月28日，然於辯護人進一步詢問時間為哪一年時，竟稱不 曉得（見本院卷第119頁），顯與一般人因時間久遠僅能大 約記得事發之年份而無法記憶確切日期之常情有違，故其證 述是否可信，亦非無疑，尚難據其等之證詞認定被告此部分 辯解為真。又辯護人為被告辯稱現場貼有其上載有法定騎樓 字樣之藍曬圖云云，然此已為告訴人甲○○、丙○○否認在 卷（見本院卷第57頁反面、第58頁），而告訴人提出承租人 李炯坤拍攝之藍曬圖照片，並無拍攝日期，亦無法顯示張貼 地點，均無從證明該張藍曬圖自始即張貼於中正商城現場。 且依證人黃清慧於原審證稱：張貼這張圖（即藍曬圖）目的
係讓承租人知道承租的範圍，但其上有無標示法定騎樓文字 因為時間太久已沒印象，出租後會在圖上打叉，或寫上做何 用途、開什麼店。平常都會請客戶看後再跟我說要定哪一間 ，至於甲○○有無看過那張圖伊沒有印象。有意願承租者於 承租時，都會問伊使用面積、租金及位置，但有時人很多， 伊會請他們自己去看圖等語（見原審卷第89頁反面至第90 頁、第91頁），顯見藍曬圖縱有張貼於中正商城現場，然其 上是否有寫明法定騎樓之文字，已有可疑。又張貼該圖之目 的係為讓承租者知悉尚有哪些店面可供出租及其承租店面之 位置，倘承租人已實際看過店面，又直接與黃清慧接洽出租 事宜，則承租人是否會前往察看該張藍曬圖或察覺藍曬圖上 註明法定騎樓，而得以知悉承租範圍包含騎樓違建部分，亦 非無疑。是縱藍曬圖有張貼於中正商城現場，亦無從推論告 訴人等於訂約時即應知悉承租範圍包含法定騎樓違建部分， 而為被告有利之認定。
(五)況證人甲○○、丙○○於本院均證稱：若簽約當時有人告知 承租範圍包含違建部分，伊等絕不敢承租等語（見本院卷第 57頁反面、第58頁反面），甲○○更進一步證稱：承租時有 20幾坪，但實際上扣除騎樓違建部分只有不到10坪，倘若自 始即知，根本不可能用7萬5千元承租，也不可能花100多萬 元裝潢開餐廳等語（見本院卷第125頁反面），以一般社會 經驗觀之，其等於締約之前或締約之際若能知悉所承租之店 面逾一半面積為違章建築，有隨時遭拆除之風險，其等何有 可能願以相同甚至高於市價之租金承租該等店面？甚至花費 鉅資裝潢？足徵被告確係故意隱瞞承租範圍包含騎樓違建之 重要交易事項，使告訴人等陷於錯誤，而簽立對價失衡之契 約，致生損失甚明。
(六)稽諸前揭事證，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行堪以認 定，應依法論科。
二、核被告本件詐欺丙○○、甲○○之行為，均係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪；被告與黃清慧間，就本件前開犯行 ，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共 同正犯；又被告先後2次詐欺丙○○、甲○○之行為，犯意 個別，行為互殊，且被害人迥異，自應予分論併罰。原審適 用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條 第5款，刑法施行法第1條之1，審酌被告業獲丙○○諒解， 不予追究，此有丙○○所出具之刑事撤回告訴狀附於原審卷 可憑（惟被告本件乃犯詐欺取財罪，係屬非告訴乃論之罪， 是雖告訴人丙○○業已不追究被告本案犯行，然本院仍應依 法處理，不因告訴人丙○○出具撤回告訴狀而有影響），惟
被告尚未與告訴人甲○○達成和解，併斟酌被告之犯罪動機 、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、4月，並均諭知如易科罰金之折算標準，復定其應執行 之刑，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬允當。被告就詐欺 告訴人甲○○部分，上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理 由；另就詐欺告訴人丙○○部分，上訴意旨指摘量刑過重云 云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃 事實審法院之職權，原審既已就被告此部分犯罪之各種情狀 加以審酌，並在法定刑範圍量處，即難指有量刑過重之失衡 ，此部分上訴亦無理由，均應予駁回。
三、至黃清慧於本案中，是否涉有與被告共同詐欺取財犯行，宜 由檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 賴邦元
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊妙恩
中 華 民 國 99 年 5 月 19 日
附錄：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。