臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(二)字第250號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 謝智潔律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院92年度訴字第1391號，中華民國93年5月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵續字第89號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月。扣案之海洛因壹包（淨重零點叄公克）、甲基安非他命壹包（毛重壹點柒公克）沒收銷燬之，海洛因包裝袋壹個沒收。 事 實
一、丙○○原受僱於陳政華（已死亡），陳政華曾借用丙○○所 有0000000000號行動電話與甲○○聯絡購買毒品 事宜，因而得知甲○○在販賣毒品，遂向警表示願協助員警 調查甲○○販賣毒品之行為，於民國九十年六月三十日凌晨 三時許，警方即要丙○○聯繫撥打甲○○所有之00000 00000、0000000000、000000000 0號行動電話予甲○○，向甲○○佯稱其願以新台幣（下同 ）四千元之代價購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命各若干，甲○○竟與姓名年籍不詳之成年人基於意圖 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯 意聯絡，由該不詳成年人提供毒品，再由甲○○與丙○○於 電話內約定在桃園縣龜山鄉「碧雲天汽車旅館」前交付上開 毒品，嗣於同日凌晨三時三十分許，丙○○乘坐員警曾俊達 駕駛之小客車前往上開地點，甲○○依約攜帶第一級毒品海 洛因（淨重０．三０公克）及第二級毒品甲基安非他命（毛 重一．七公克）各一包抵達，見丙○○乘坐在曾俊達駕駛之 車輛上，即上車坐在後座，並命曾俊達將該車駛離，準備在 車上交付毒品予丙○○，嗣該車行至桃園縣龜山鄉○○路○ 段麥當勞前，甲○○尚未交付予丙○○前，即為埋伏之員警 陳聰敏駕車將曾俊達駕駛之車輛攔下，並當場在甲○○身上 查獲前開毒品，因而未遂。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人丙○○於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且 迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五 規定，認定前揭供述有證據能力。
㈡證人丙○○、曾俊達、陳聰敏於偵查中具結後向檢察官所為 之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且 查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項規定，自有證據能力。
㈢證人曾俊達製作之職務報告書屬傳聞證據，辯護人既爭執其 證據能力，且亦查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法 第一百五十九條第一項之規定，不得作為本件認定被告犯罪 事實之證據。
㈣辯護人雖辯稱本件扣案之毒品及毒品鑑定報告書屬員警陷害 教唆所取得之證據，無證據能力，然本件員警並無陷害教唆 情事（詳後述），是辯護人此部分所辯，尚無足取。 ㈤除上所述外，本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯 護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能 力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事 訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故下列文書 及物證應均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地接聽丙○○之電話後， 外出與丙○○見面，嗣經員警在其身上扣得毒品海洛因及甲 基安非他命各一包情事，惟矢口否認有何非法販賣毒品犯行 ，辯稱：丙○○在電話中只是叫伊出來見面，說有事要跟伊 當面講，並未提及購買毒品情事，該毒品是在伊所穿衣服內 查扣，但伊不知該衣服是何人所有云云。經查： ㈠丙○○於警訊、偵查、原審證稱：陳政華是伊老闆，警方在 偵辦陳政華命案過程中，得知陳政華有在用毒品，伊知道陳 政華曾借用伊所有0000000000號行動電話播打0 000000000、0000000000及00000 00000號號行動電話向一名綽號「小珊」的女子購買毒 品。所以伊於九十年六月三十日，配合警方撥打上開電話給 「小珊」，伊在電話中自稱是「阿華」，因為伊曾經聽過陳 政華都是這樣向對方買毒品。伊在電話中向「小珊」說「要 買東西」，兩人即約在碧雲天汽車旅館附近見面，「小珊」 有說她會穿何種顏色的衣服，員警曾俊達就駕車載伊至現場 等候。後來就看到甲○○走路過來，甲○○坐上車，不久就
被警察抓了，警察在甲○○身上找到一包海洛因及一包甲基 安非他命等語（見九十年度偵字第一○六八一號卷第八至十 頁、九十二年度偵續字第八九號卷第二六、二七頁、九十二 年度訴字第一三九一號卷第六五、六六、七二頁），核與證 人曾俊達所證：當初知道被告有賣毒品，是丙○○告訴我的 ，我們是去查陳政華命案時，查出丙○○的手機和陳政華的 手機有通聯，我們找到丙○○，丙○○告訴我們陳政華有用 他的手機，所以我們就拿謝的手機來看，之前我們在陳政華 身上有查到毒品，．．．我參與時就是要把被告釣出來，丙 ○○在警察局打電話給被告，我有聽到，丙○○在電話中告 訴被告要買毒品，約好後，我負責載丙○○到相約地點，我 們本來約在後火車站，但被告說他不認識路，所以才會改成 在被查獲地點，他們有說到要買海洛因和安非他命，嗣後其 有聽丙○○稱約定用四千元向被告買毒品等語（見九十二年 度偵續字第八九號卷第三一頁背面、第三二頁、第四三頁背 面、九十二年度訴字第一三九一號卷第五八頁），及證人陳 聰敏所證：當天我們在查陳政華命案，我們從陳政華家中擺 設中得知陳政華應有在吸食毒品，所以我們就問丙○○，丙 ○○說他曾載死者去跟被告拿毒品，但丙○○當時還很保守 不敢去拿毒品，後來我們找到被告的電話，我們就叫丙○○ 打電話約被告，丙○○約被告出來，由曾俊達開車載丙○○ 去，我們前後有一輛車跟著去，看到被告在汽車旅館前上車 ，等他們車開了一段後，我們才往前攔下他們的車，叫被告 下車，被告下車後，我只記得他不太配合，之後將他帶回警 察局後，我們有請女警搜他身，才在他身上找到毒品，丙○ ○跟被告二人連絡時，他們二人對話就是丙○○要向被告買 毒品等語（見九十二年度偵續字第八九號卷第四一頁背面、 第四二頁、九十二年度訴字第一三九一號卷第五五頁、第五 六頁）相符，足徵丙○○上開所證堪予採信。
㈡被告雖於偵查中辯稱：員警在其身上查獲之毒品是伊上車後 丙○○交給伊的云云（見九十年度偵字第一○六八一號卷第 十七頁），然被告於本院審理時已陳稱：伊在偵查中很生氣 ，所以刻意這樣講說毒品是丙○○拿的，實際上不是他拿的 ，是放在衣服裡面的，但伊不知道該衣服是誰的，伊抓了就 穿，實際上毒品是在伊所穿的衣服裡等語（見本院卷第一○ 八頁反面），是上開毒品確係在被告身上查獲之事實，堪予 認定。另證人丙○○於本院審理時雖證稱：不認識被告云云 ，然被告曾與丙○○玩過牌，認得其聲音，故知道打電話來 的人是丙○○等情，為被告所自承（見本院卷第108頁反面 ），是證人丙○○於本院所證不認識被告云云，難認屬實。
此外，並有第一級毒品海洛因一包、第二級毒品甲基安非他 命一包扣案足資佐證。又扣案海洛因（淨重Ｏ．三公克，包 裝重０．二公克）、甲基安非他命（毛重一．七公克），經 分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗 ，確係海洛因、甲基安非他命無訛，分別有調查局鑑定通知 書一紙、行政院衛生署管制藥品管理局九十年管檢字九八七 二六號檢驗通知書各一紙在卷可參（見九十二年度偵續字第 八九號卷第八四頁、九十年度偵字第一○六八一號卷第二七 頁）。
㈢辯護人雖為被告辯稱：本件證人丙○○配合警方辦案，打電 話約被告外出，為陷害教唆云云。惟查：警察機關在偵查販 毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘 捕之方式辦案，此一辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯 之憲法基本權保障之前提下，非不得為之，所蒐集而來之證 據資料，亦非不得顯現於公判庭而採為法院論罪科刑之依據 。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘 捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行 為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察或受警方唆使之 人）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為， 再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不 具有證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即 有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人 所創造，警察或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此 乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐 集之證據資料，原則上並非無證據能力。依證人丙○○上揭 於偵查及原審所證，被告於丙○○告以：「我是阿華，我要 東西」後，立即知悉其所述何意，當下即約其至碧雲天汽車 旅館前之麥當勞附近見面，屆時復攜帶海洛因及甲基安非他 命各乙小包前往，俟甫與謝某見面即進入謝某所乘之小客車 內；若謂上訴人原無販賣海洛因或甲基安非他命之意思，何 以聽聞丙○○告以：「我是阿華，我要東西」，即能完全了 解其意，並立刻約其見面且攜帶海洛因及甲基安非他命各乙 小包赴約？是丙○○雖係依警察之授意打電話予被告佯稱欲 購買毒品，惟其係為便於警察查獲販賣毒品之人，被告並非 因證人丙○○之要約，始萌販賣之意思，被告自始即有販賣 毒品之意思，非屬所謂之陷害教唆，辯護人此部分所辯，亦 無足取。再證人丙○○無實際購買之真意，惟被告既有販賣
之故意，並依約攜帶毒品至約定地點，致為警查獲，仍屬未 遂犯。
㈣被告辯稱本件被警查扣之毒品二包係放在其所穿之外套內， 非其所有等語，衡諸被告前於九十年六月九日十時許，與乙 ○○、葉光裕、羅婉瑄等人在碧雲天旅館因涉犯毒品危害防 制條例案件，經警查獲，此有台北縣警察局板橋分局九十年 六月九日北警板刑村字第一五四九○號刑事報告書可憑（見 九十年度偵字第九五六一號卷第一頁），嗣於九十年六月三 十日，被告亦係於上開旅館內接獲丙○○之電話，當時旅社 內尚有乙○○等人等情，為被告所自承（見本院卷第一○九 頁），被告雖另辯稱不知該外套內有毒品云云，與證人丙○ ○所證不符，難以採信。上開欲販賣予丙○○之毒品既係由 與被告同在該旅社內之不詳姓名成年人所提供，故被告與該 不詳姓名之成年人間有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔 ，應可認定。
㈤又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得 與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任 何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整， 非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係 按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典， 飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之交易為政府懸為嚴予取締 之犯罪，以本件而論，被告與丙○○並無深交亦非至親，茍 無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之理，且被告又於深夜為之，足見 被告確有營利之意圖，至為灼然。
㈥本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
三、被告行為後，於九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防 制條例，業已於同年十一月二十日施行，修正前毒品危害防 制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處
無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 。」，同條例第十七條第二項雖修正為：「犯第四條至第八 條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告 並未自白犯罪，故無該條項之適用，是比較同條例第四條第 一項、第二項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法 自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例 第四條第一項、第二項、第六項規定論處。
四、被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九 十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行 後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕 」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性 指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比 較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八 次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於共同正犯：新修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」 修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著 手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直 接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範 圍已有不同，是新修正刑法第二十八條共同正犯之範圍，已 修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀 犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而 有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應 有新舊法比較適用之問題(最高法院九十六年度台上字第三 七七三號判決意旨參照)。本件被告均係實行共犯，不論依 新舊法，均構成共同正犯，新法對被告未更為有利，應適用 行為時法。
㈡關於刑之減輕：刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項 原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二 年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為七年以上有期 徒刑。」，嗣修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「
無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑，經比 較新舊法後，自以舊法對被告有利。
㈢綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為 有利，依修正後刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法 之規定。
㈣刑法第二十六條前段之規定，於修正後移列於第二十五條第 二項，並為文字之修正；另刑法第五十九條亦係文字之修正 ，對被告均無利或不利，自應依法律適用之原則，適用裁判 時法。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪、第四條第六項、第二項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告與該不詳姓名之成年人間有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告係一行為同時販賣第一級毒 品未遂及販賣第二級毒品未遂，為想像競合犯，應從一重之 販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告持有毒品海洛因及甲基安 非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告著手販賣毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法 第二十五條第二項規定減輕其刑。末按販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣 一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 ，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則，被告販賣海洛因、甲基安非他命之次數僅 有一次，且合計金額僅四千元，其販賣毒品之數量非鉅，以 其情節論，惡性尚非重大不赦，若依未遂犯減輕後之法定本 刑科處最輕本刑七年有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重， 在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認 依其情狀處以較輕之有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰 依修正後刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。六、按學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪之意思，係 因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者而言 （請參酌最高法院九十二年度台上字第六二七六號、九十一 年度台上字第五七九四號、第五三九六號、第三四四三號判
決要旨），本件被告原即有販賣毒品之故意及犯行，證人丙 ○○打以電話聯絡，佯以購買毒品，僅在幫助警察查獲被告 ，被告於接獲丙○○之電話後，主動依約攜帶毒品至約定地 點，欲販賣予丙○○，致為警查獲，其因此取得之證據，即 非出於不正之方法，尚難謂無證據能力，原審審理結果遽認 本件係屬陷害教唆之情形，以本件取得之證據無證據能力， 而諭知被告無罪，尚有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無 理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之前科、素行、 販賣之數量、犯罪所生危害與犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑叁年柒月，扣案之海洛因一包（淨重○點三公克）、 甲基安非他命一包（含包裝袋毛重一點七公克）依毒品危害 防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，海洛因包裝袋一 個應依同條例第十九條第一項沒收，至甲基安非他命之包裝 袋1只因與毒品一同秤重，無法析離，故應與甲基安非他命 一同沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第二十五條第二項、第五十九條，修正前第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。