臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4186號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 范晉魁律師
黃沛聲律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院97年度
訴字第622號，中華民國98年7月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5291號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處有期徒刑貳年。
事 實
一、緣吳坤城與乙○○之子吳育陞有因細故起勃谿。吳坤城與其 兄弟甲○○、吳俊緯3人於民國96年8月24日19時許，在乙○ ○住處附近檳榔攤偶遇乙○○駕車經過，吳俊緯因思及吳坤 城與乙○○之子吳育陞間之糾紛，乃攔阻乙○○，並質問吳 育陞下落，因而發生齟齬。乙○○駕車離去後，為謀自保， 旋即至臺北縣貢寮鄉○○街其所經營之麵線攤取刃長約39公 分之尖刀1支（因未扣案，且無證據證明係開山刀）隨身攜 帶。
二、乙○○於同日晚間，在臺北縣貢寮鄉○○街66號「漁訊釣具 行」前偶遇甲○○之姐吳青如，遂與吳青如一同進入「漁訊 釣具行」內，商討如何解決雙方糾紛事宜，並將隨身攜帶之 上開尖刀1支置於「漁訊釣具行」櫃檯前置放浮標之桶內。 乙○○遂與吳青如、吳青如之配偶王旻偉、吳青如之父吳登 發在釣具行內協商，不久王旻偉以電話聯絡甲○○要求其到 場，甲○○遂通知其弟吳俊緯及吳坤城2人一同前往，吳俊 緯仍恐遭伏擊，遂與吳坤城攜帶刀械3支預藏於其等騎乘之 機車踏板上，以作為防身之用，分別騎乘機車前往釣具行。三、甲○○於當晚20時47分許，騎機車抵達釣具行後，先大聲喊 叫要乙○○出來講，吳俊緯、吳坤城亦於4秒後抵達釣具行 ，亦往釣具行內叫囂，在釣具行內之乙○○不堪挑釁，竟基 於普通傷害甲○○身體之犯意，持預藏於浮標桶內之尖刀快 速衝出門外，面對甲○○舉刀揮砍，並以台語稱：「好膽別 走，我要給你死！」。甲○○見狀，本能舉起左手抵擋，為 乙○○所持尖刀砍中，因而受有左橈尺骨開放性骨折、後骨 間身神經斷裂及左前臂伸肌斷裂等傷害。甲○○受傷後，轉 身向後逃走，乙○○則持刀在後追逐，追逐不遠遇到其堂姪
吳岷軒（亦為甲○○之朋友）即停住，未繼續追逐。此時， 吳俊緯、吳坤城見狀將藏放之刀械取出，吳登發、吳青如及 王旻偉3人見狀，跑出釣具行攔阻，由吳登發、王旻偉攔下 吳俊緯、吳坤城，吳青如則將乙○○抓住，拉回釣具行，阻 止衝突擴大。
四、嗣甲○○經送往基隆長庚紀念醫院急救，接受神經、肌肉之 斷裂縫合手術，並經持續復健治療後，仍造成右手手指伸直 略顯無力外，其餘之左前臂部分皆已恢復正常之情。五、案經甲○○訴由台北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件檢察官、被告及被告之辯護人於原審及本院審判程序 中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之證述暨其他相關具 傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於本 審言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述 及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前 述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得做為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○就其因細故持預先準備之長約39公 分尖刀1支砍傷被害人甲○○左手臂之事實坦承不諱，惟辯 稱：我衝出去時，看到在旁邊的吳坤城手上有拿刀，會砍到 甲○○是因為他站第一個，並非有意殺他，也沒有要讓他殘 廢的意思等語；其辯護人亦辯護稱：被告之行為應有正當防 衛之適用，又縱若被告係誤認被害人甲○○等之行為，則被 告亦係以行使正當防衛之意思，應屬過失傷害之行為云云。二、經查：
（一）96年8月24日20時47分57秒許，由裝設於「漁訊釣具行」 門口騎樓（鏡頭12）及騎樓左側（鏡頭14）之監視器鏡頭 ，明顯可見身穿黃黑條文上衣之被害人甲○○自道路旁跳 進騎樓，看似往店內叫囂，惟手上未帶任何兇器，於同日
20時48分1秒時，身穿黑衣之吳俊緯也步行至騎樓，看似 對店內叫囂，然手上亦未帶任何兇器。於同日20時48分3 秒，被告自店內竄出，由鏡頭12可見被告右手持刀衝出店 門口，在外之人立即往後退散，被告衝出之力道將吳青如 衝倒在地，被告往道路方向追逐被害人甲○○，吳青如跌 倒在地，隨即爬起，與吳登發往被告追逐方向走去，由鏡 頭14可見吳文傑隨後自店內步出，在騎樓處觀望，蔡家源 亦尾隨在後，同日20時48分42秒時被告被證人吳青如拉扯 返回店內。同日20時49分零秒許，證人吳俊緯及吳坤城皆 右手持刀來至店門口，證人王旻偉來到店門口，吳俊緯及 吳坤城持刀在店門口叫囂，王旻偉上前阻擋勸架，吳登發 也上前制止，吳坤城一再作勢衝入，遭王旻偉拉住，離開 店門口等情，有原審98年2月27日勘驗筆錄在卷可稽（見 原審卷㈠第144至146、148至149頁），並有該處監視器翻 拍照片60張附卷可考（見原審卷㈠第152至182頁）。從而 ，被告持預先準備之長約39公分尖刀1支（無證據證明係 開山刀，理由詳後）衝出上開釣具行之際，站在釣具行外 之被害人甲○○、證人吳坤城、吳俊緯雖有叫囂動作，然 均未持有任何足以傷害人體之兇器，至為顯然。（二）按正當防衛，係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權 利者而言；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之 （最高法院90年度台上字第3144號判決意旨參照），被告 行為當時既未遭受任何「現在」不法之侵害，自無以實施 反擊予以排除侵害之必要性及正當性，且當時該釣具行門 口燈光至為明亮，復有上開卷附照片可證。被告當時更無 誤認吳坤城等人持刀之可能，亦甚明確。是以，被告之辯 護人前揭為被告所辯：被告因見吳坤城持刀，始予以反擊 ，被告之行為應有正當防衛之適用，又縱若被告係誤認被 害人甲○○等之行為，則被告亦係以行使正當防衛之意思 ，應屬過失傷害之行為云云；均顯與事實不符，要無可採 。
（三）被害人甲○○因遭被告持尖刀砍傷，雖受有左橈尺骨開放 性骨折、外傷傷口約10公分、後骨間身神經斷裂及左前臂 伸肌斷裂等傷害，然經急救接受鋼板固定及神經、肌肉斷 裂縫合手術，並經持續復健治療後，目前除右手手指伸直 略顯無力外，其餘之左前臂（按該函載稱右前臂顯係誤載 ）部分皆屬正常等情，分別有長庚紀念醫院基隆分院96年 9月3日診斷證明書（見96年度偵字第5291號卷第51頁）、 同院98年4月1日診斷證明書（見原審卷㈠第195頁）、財 團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月16日（98）長庚院
基法字第73號函（見原審卷㈠第287頁）及國立臺灣大學 醫學院附設醫院99年3月24日校附醫秘字第09900 02074號 函（見本院卷第59頁）等在卷可參。是被害人甲○○左手 所受之傷勢，顯然未達刑法第10條第4項第4款所稱「毀敗 或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害程度，被告所犯僅 係普通傷害罪行，足堪認定。
（四）至上開長庚紀念醫院基隆分院96年9月3日診斷證明書（見 96年度偵字第5291號卷第50至51頁）、同院98年4月1日診 斷證明書、財團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月16日 （98）長庚院基法字第73號函（見原審卷㈠第195、287頁 ）及同院98年5月27日診斷證明書暨所附關節活動度及肌 力表格（見原審卷㈡第54至56頁）等，於被害人手術出院 後，雖曾載稱：左腕背曲功能及左手指伸張功能受損，需 接受長期復健，有無法恢復之虞；左腕背曲功能及左手指 伸張功尚未完全恢復及左肩及左肘關節功能尚屬正常，但 左腕關節及左手指功能明顯受損，背屈僅55度（正常為70 度）、掌屈僅40度（正常為80度）、關節活動度為95度（ 正常為150度），肌肉力量亦受損等語，且由被害人甲○ ○於原審98年5月14日當庭拍攝之照片觀之（見原審卷㈡ 第38至43頁），被害人當時亦確尚無法以手指握起六法全 書、抽取式衛生紙盒、塑膠瓶等日常生活用品。然被害人 嗣於持續接受復健治療後，除右手手指伸直略顯無力外， 其餘之左前臂部分皆已恢復正常之情，既據前述國立臺灣 大學醫學院附設醫院99年3月24日校附醫秘字第099000207 4號函覆明確，則本院自應以該函所載被害人甲○○目前 傷勢之鑑定結果為審認之依據，自不待言。
（五）又本件檢察官固以被告係犯殺人未遂罪，提起公訴。惟按 殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證 之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第71 8號判例意旨、93年度台上字第618號、90年度台上字第18 97號判決意旨參照）。換言之，殺人罪與傷害罪之區別， 無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之 傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素 ，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以 行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否 預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、 是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人 與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下
手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其 他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為 人行兇之際究係殺人罪或傷害罪之犯意。查：
⒈本件被告與被害人甲○○間，原無任何怨隙，亦無深仇大 恨，業經證人即被害人甲○○證述明確，僅因被告之子吳 育陞與甲○○之兄弟吳坤城、其友人江璟良於96年8月11 日，發生疑為妨害自由之糾紛（此部分業經臺灣基隆地方 法院檢察署檢察官以97年度偵字第1129號為不起訴處分確 定），96年8月24日甲○○、吳坤城、吳俊緯3兄弟偶遇被 告，詢問被告告知兒子吳育陞之行蹤，雙方因而發生口角 爭執，同日晚間在「漁訊釣具行」協調之際，被告見甲○ ○、吳坤城、吳俊緯3兄弟前來並在釣具行門口叫囂，一 時衝動之下，持尖刀衝出藉以發洩不滿情緒，足見本案糾 紛純屬偶發事件，衡情被告當不致因此而萌生殺人之動機 。
⒉觀之案發當時裝設於「漁訊釣具行」門口騎樓（鏡頭12） 及騎樓左側（鏡頭14）、釣具行收銀台櫃臺旁（鏡頭11） 之監視器畫面光碟，被告於釣具行內看見被害人甲○○、 證人吳俊緯到達並在門口叫囂後，旋即俯身至櫃臺後方水 桶內取出刀械，往釣具行門外衝去，因被害人甲○○站在 最前方，遭被告一擊揮砍擊中，甲○○立即向後逃離；參 以證人即被害人甲○○證稱：「乙○○砍了一下，我用左 手臂阻擋，他的刀子砍到我的左手臂彈開，我轉身跑了4 、5步倒地，我有看到乙○○追過來」等語（見原審卷㈡ 第8頁）；證人吳青如證稱：「當時我一直抓著乙○○， 後來乙○○因遇到吳岷軒，吳岷軒不知道跟乙○○講了些 什麼，乙○○就停住沒有跑，我趁機從後面抱住乙○○， 一邊把乙○○往回拉」等語（見原審卷㈡第19頁）；證人 即被告之堂姪、被害人甲○○之友人吳岷軒於警詢中證稱 ：「我行經釣具行，看到甲○○受傷滿手鮮血從釣具行往 派出所方向跑去，乙○○右手持刀械追出來，乙○○看到 我後便作勢要揮砍我，並以台語說『沒有你的事』，我見 狀便高舉雙手並以台語回答『本來就不關我的事』…」等 語（見96年度偵字第5291號卷第20頁）。顯見被告雖有追 逐被害人甲○○之動作，然追逐之距離並不遠，如被告果 有殺人或使人受重傷之故意，以當時其手持利刃，而被害 人甲○○手無寸鐵，大可於甲○○受傷倒地且難以抵抗之 際，持續揮刀朝向甲○○致命之重要部位，或者重要知覺 器官直接砍殺，從容行兇，以遂其目的，卻捨此未為，又 以證人吳青如係瘦弱女子，倘被告果有殺人犯意，應非證
人吳岷軒口頭寥寥數語所能制止，亦非證人吳青如一人之 力所能阻止，凡此種種均足證明被告持尖刀傷害被害人甲 ○○僅是一時氣憤所為，並無殺死被害人甲○○之犯意。 ⒊證人即被害人甲○○、證人吳坤城、吳俊緯雖均證稱：被 告持以揮擊甲○○之刀械是開山刀等語。惟此節迭為被告 於原審及本院所否認，辯稱：因遭甲○○三兄弟嗆聲後會 害怕，就到工作的麵線攤取工作時切豬大腸用的尖刀，刀 刃長約39公分，刀柄長約11公分，並非持開山刀砍甲○○ 等語（見原審卷㈡第12、69頁、本院卷第81頁反面）。按 被告持以揮擊被害人甲○○之刀械並未扣案，而現行法令 亦未就何種型式之刀械為開山刀詳予規定，是本院自無從 認定被告係持開山刀揮擊被害人甲○○。又證人即被害人 甲○○雖證稱：「被告砍下來同時有說『幹，給你死』」 等語。然持刀砍人是否有殺人之決意，仍應參酌當時情況 ，觀其行為之動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與 受傷之輕重等，以為綜合之判斷，不能僅以口頭之「給你 死」之語詞，即謂其有殺人之意思。本件被害人甲○○之 受傷部位為左前臂，尚非人體致命重要部位；且綜觀被告 與被害人甲○○於事發前並無深仇大恨，業如前述，係因 其子與證人吳坤城間之細故，遭被害人甲○○、證人吳坤 城、吳俊緯兄弟3人攔車質問，遂攜帶刀械防身，復因被 害人甲○○偕同吳坤城等至「漁訊釣具行」門口叫囂挑釁 之偶發事件，衝動之下持尖刀揮擊站在最前方之被害人甲 ○○1次，再由被告下手部位、下手情形、被害人甲○○ 所受傷勢情況，及見被害人甲○○受傷倒地後，停手作罷 而為證人吳青如拉回「魚訊釣具行」內等案發時之一切情 狀，被告行為初始顯無殺人或使人受重傷之犯意，而僅具 普通傷害之故意，實至為灼然。被告乙○○所辯：其無殺 人或重傷害之犯意，顯非無據，自堪採信。
（六）綜此，本件被告對被害人甲○○之傷害犯行，事證明確， 應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。起訴書 認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有 未洽，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法 條。
四、原審對被告據以論罪科刑，固非無見。惟查，被害人甲○○ 經鋼板固定及神經、肌肉斷裂縫合手術，並持續接受復健治 療後，目前除右手手指伸直略顯無力外，其餘之左前臂部分 皆屬正常，故未達刑法第10條第4項第4款之重傷害程度乙節 ，業據前述國立臺灣大學醫學院附設醫院99年3月24日校附
醫秘字第0990002074號函覆明確，原審未及審酌，仍以前揭 長庚紀念醫院基隆分院96年9月3日診斷證明書、同院98年4 月1日診斷證明書、財團法人長庚紀念醫院基隆分院98年4月 16日（98）長庚院基法字第73號函及同院98年5月27日診斷 證明書暨所附關節活動度及肌力表格等之載述為據，而逕論 以被告傷害致重傷罪，自有未洽。檢察官循告訴人之聲請上 訴，其意旨認被告應有殺人或重傷害之主觀犯意，並指摘原 審量刑過輕；被告上訴意旨，猶執前詞主張所為係屬正當防 衛，或縱係誤想防衛，亦應僅屬過失之傷害行為，雖均無理 由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與被害人甲○○本無怨隙 ，竟因一時情緒失控，衝動之下持尖刀傷害被害人，惡性非 輕，及考量被害人甲○○所受傷害程度，惟念及其犯罪後坦 承傷害事實，多次與被害人甲○○協調賠償事宜，然因雙方 金額差異過大，迄未達成和解等一切情狀，量處被告處有期 徒刑2年。至被告持以行兇之尖刀1支，經被告於行兇後隨地 丟棄滅失而未扣案，業經被告供述明確，為免執行困難，爰 不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。