臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1956號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第
3421號，中華民國98年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署96年度偵字第8036號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○為設在臺北市○○區○○路3段156號5樓之1「乙○○ 代書事務所」負責人，從事代書工作多年。於民國（下同） 92 年間，己○○（業經原審即臺灣臺北地方法院以96年度 訴字第410號判處詐欺取財罪有期徒刑5月，緩刑2年確定） 因男友陳玉峰（另案通緝）辦理汽車貸款，而導致己○○父 親戊○○所有門牌號碼臺北市○○路○段207巷18弄3號2樓 建物，及坐落基地：臺北市○○區○○段三小段000000000 地號土地及同小段00000000建號建物（下稱系爭不動產） 遭查封，己○○為恐系爭不動產遭拍賣，而經由柯聰仁（對 外自稱柯國仁）介紹認識乙○○，明知戊○○患有中度精神 障礙致辨識能力不足，認有機可乘，而與乙○○、陳玉峰共 同為下列不法行為：
（一）乙○○、己○○及陳玉峰均明知系爭不動產之所有權狀， 由戊○○之子即己○○之兄庚○○保管而未遺失，竟基於 意圖為自己不法之所有，乘人精神耗弱使人將本人之物交 付、偽造文書之犯意聯絡，於92年6月26日，由己○○帶 同戊○○至臺北市古亭地政事務所，以系爭不動產所有權 狀遺失為由申請補發，使不知情之該地政事務所承辦公務 員，將此不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記 簿而據以補發所有權狀，致生損害於戊○○及地政機關對 於地政資料管理之正確性，己○○並取得戊○○所交付補 發之系爭不動產所有權狀。
（二）乙○○、己○○及陳玉峰承前偽造文書之概括犯意，於92 年9月23日，持上述所有權狀，未經戊○○之同意，設定 抵押權新臺幣（下同）150萬元予不知情之金主甲○○， 使不知情之臺北市古亭地政事務所承辦公務員，將此不實 事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿，足生損害
於戊○○及地政機關對於地政資料管理之正確性。（三）乙○○、己○○、陳玉峰復承前偽造文書之概括犯意，與 柯聰仁（未據起訴）及林朕鴻（原名林於聲）基於偽造文 書、詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於92 年10月16日持上述所有權狀，以虛偽買賣方式將系爭不動 產由戊○○名下過戶予林朕鴻，及於同日向臺北銀行（現 改制為臺北富邦銀行）辦理抵押貸款210萬元並設定最高 限額抵押權，使不知情之臺北市古亭地政事務所承辦公務 員，將此等不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登 記簿而據以核發所有權狀，及使臺北銀行陷於錯誤，誤以 為係信用良好之林朕鴻欲貸款而同意核貸，足生損害於戊 ○○、臺北銀行及地政機關對於地政資料管理之正確性。（四）陳玉峰、乙○○、己○○承前偽造文書、詐欺取財之概括 犯意聯絡，並與林朕鴻承前偽造文書之概括犯意聯絡，及 與林宗智（已於95年10月7日死亡）基於偽造文書、詐欺 取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，先於92年10月 20日，以清償為由塗銷前揭甲○○之抵押權，復於93年3 月5日持上述所有權狀，以虛偽買賣方式將系爭不動產由 林朕鴻名下過戶予林宗智，及於同日向臺北銀行辦理抵押 貸款280萬元並設定最高限額抵押權，嗣於93年3月17日以 清償為由塗銷前揭臺北銀行之抵押權，使不知情之臺北市 古亭地政事務所承辦公務員，將此等不實事項登載於職務 上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發所有權狀，及使 臺北銀行陷於錯誤，誤以為係信用良好之林宗智欲貸款而 同意核貸，足生損害於戊○○、臺北銀行及地政機關對於 地政資料管理之正確性。
（五）陳玉峰、乙○○、己○○因已取得銀行貸款，與林宗智承 前偽造文書之概括犯意聯絡，於93年3月24日，持上述所 有權狀，以虛偽買賣方式將系爭不動產由林宗智名下過戶 予己○○，使不知情之臺北市古亭地政事務所承辦公務員 ，將此不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿 ，足生損害於戊○○及地政機關對於地政資料管理之正確 性。
二、前揭銀行貸款，除交付林朕鴻3萬6千元、林宗智4萬元作為 報酬外，餘款交由陳玉峰取走；嗣因庚○○於93年4月間收 到系爭不動產之房屋繳稅通知單，發現納稅義務人為己○○ ，並申請土地及建物登記謄本後，始查悉上情。三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告之選任辯護人在本院審理時稱：戊○○之中華民國身心 障礙手冊及台北市立療養院診斷證明書與92年之待證事實無 關，沒有證據能力；臺灣中小企銀之資料與本案無關，無證 據能力；證人庚○○於警訊及全案（原審部分除外）所證部 分，認無證據能力；證人己○○、林朕鴻（原名林於聲）、 柯聰仁、甲○○、林宗智、何芳如等人，在警察局部分無證 據能力，原審法院部分有證據能力云云。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。復按「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 。」；又「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。㈡、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4亦分別定有明文 。前述所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規 律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無 預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能 性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況， 否則有承認其為證據之必要。查，「中華民國身心障礙手冊 」係屬公務員職務上製作之證明文書，「台北市立療養院診 斷證明書」，係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結 果，所出具之證明書；依醫師法第17條規定，醫師如無法令 規定之理由，不得拒絕診斷書之交付；醫師係從事醫療業務 之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療 院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為 醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常 醫療業務過程所製作之證明文書；另「臺灣中小企銀之資料 」亦為從事業務之人業務上所製作之文書；本案上開各種文 書，經查均無其他顯有不可信之情況，自均該當於上開條款 所指之證明文書，應均有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。而本件 判決所引用之證人於偵查中所為之證詞固均屬被告以外之人 於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有 不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告
以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審 判中由被告行使以補正，而為經合法調查之證據，此有最高 法院97臺上字第2340號判決參照。查，本件判決所引用之證 人於偵查中之證述，均已依法具結，詳卷所載，且衡諸該等 陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力。四、又前開刑事訴訟法第159條第1項之規定，其立法意旨，乃在 於確保被告之反詰問權；惟被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，然而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此亦為刑事訴訟法第159條之5所 明定，其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我 刑事訴訟法尚非採徹底之當事人進行主義，乃又限制以法院 認為適當者，始得為證據，因此，當事人同意或依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行 使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。又法院於何種情 況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳 聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當 性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提 ，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證 據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之 方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可（最高法 院97 年度台非字第5號判決可資參照）。查，本案據以認定 被告犯罪事實之證據（前開理由欄壹、一至三所述已說明部 分除外），部分雖屬於傳聞證據，惟因公訴人、被告及其辯 護人在原審對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該 等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當 ，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均 具備證據能力而得作為證據，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦認有為己○○、戊○○等人
辦理不動產移轉登記及設定抵押權予銀行等事實，然矢口否 認有何偽造文書或詐欺等犯行，其在原審審理時辯稱：「被 告僅為執業代書，受託辦理不動產登記事務，就買賣雙方其 真意為何，無從得知，亦無法置喙，且銀行洽貸部分被告根 本未參與，根本無從發生詐欺銀行之事。另己○○、戊○○ 是透過柯聰仁介紹才認識被告，被告就葉家人是否人身正常 、家務是否存有糾葛，與權狀是否真為遺失或為某人保管等 事，毫不知情，被告見到戊○○僅於己○○帶來代書事務所 時短暫停留委辦事項與不動產登記作業而已，且被告與其等 見面後即將交辦事項轉予事務所人員何芳如辦理，根本無時 間與戊○○洽談，被告殊難察覺與判斷戊○○個人身體與精 神狀況，不能僅因戊○○有行為異常，即認被告有何違法之 情事。」云云；在本院審理時辯稱：「我不曉得戊○○有何 問題，我實際上只有收代書費，沒有額外再收什麼費用。」 、「甲○○就貸與150萬元之事，最後證明事實上她是知情 的，她女兒也出來證明她是知情的，我只是基於代書業務， 他們告訴我好了，我就去辦過戶。」、「最後過給林宗智部 分，林宗智是己○○朋友，貸款是柯聰仁接洽的，其餘是柯 聰仁與己○○商量的，我不知道為何與我有關。」云云；其 選任辯護人汪律師為被告辯護稱：「本案關鍵點有三點，一 為關於戊○○92年是否精神耗弱？二為甲○○抵押權設定是 否為真？三為買賣過戶及抵押權設定有無虛偽及使公務員登 載不實三部分。戊○○並未如庚○○所言有所謂車禍的事情 ，也沒有看到90年車禍治療的證據；戊○○腦症候群應以台 大醫院的函文較為實在，92年5月戊○○並無所謂精神耗弱 的事情，當時因經濟情況，而且較為聰明的兒子也不在身邊 ，所以有向銀行貸款的事情。甲○○部分，甲○○也確實有 匯150萬元到戊○○戶頭，甲○○女兒也到庭稱她母親知情 ，債務清償證明書上的地址是她母親叫她寫的。此外擔保品 之價值對於北銀而言絕對沒有損害，所以對北銀詐欺部分的 犯行也不存在；己○○在之前也講過林宗智是他男友的朋友 ，借款契約並非虛偽，事實上己○○是為了彌補經濟上缺口 ，而委託被告辦理貸款事宜。」等詞。
二、本院查：
（一）本件被害人戊○○曾於94年5月31日偵查中到庭，因講話 不清，無法明確表示意見，而經檢察官指定其次子庚○○ 為代行告訴人（見94年度偵字第8748號卷第86至87頁）。 而代行告訴人庚○○於警詢中指稱：「我父親戊○○於90 年初發生車禍，造成腦部受損，領有重大傷病卡及中度精 神殘障手冊，並持續至臺北市立療養院接受治療，平日由
我妹妹己○○照顧日常生活。93年4月份接獲房屋稅繳款 通知單，經向臺北市中山地政事務所申請後才發現系爭不 動產所有人經過多次買賣及設定，由我父親戊○○更改為 我妹妹己○○所有。」等語（94年度偵字第8748號卷第14 至15頁），於偵查中復指稱：「本件應該是陳玉峰指使我 妹妹己○○做的，不動產謄本為我保管，是我妹妹報遺失 重新申請的。」等語（95年度偵緝字第993號卷第23頁、 第29至30頁）；其在本院審理時，經交互詰問，復結稱： 「《提示94年偵字第8748號刑事告發狀》是我在93年5 月 13日所提出，內容均實在；戊○○之房屋權狀，我知道擺 放在那裡，所以我就將之拿出來保管。」、「（辯護人問 ：是否意指你父親戊○○並未交你保管？）我父親當時精 神有問題如何教我保管。」、「我父親在90年後是出車禍 才造成這種情形。車禍地點是他上班的地方附近，送醫最 後地點是台大醫院開刀的。」等語，並提出系爭不動產所 有權狀原本經當庭詳核真實無訛（參見本院99年5月6日審 理筆錄）。
（二）已決共犯己○○於偵查中供稱：「前男友陳玉峰買一輛計 程車需8、90萬元，因不夠錢要我去辦貸款還欠款，辦了 多少貸款我不知道，林宗智、林於聲、甲○○我不認識。 所有權狀是我去辦遺失，是乙○○跟陳玉峰教我辦遺失重 新申請，並叫我帶我爸戊○○出來，四人共同去戶政事務 所申請印鑑證明，我父親印章是我在家裡自己拿的，補發 後去領新的所有權狀是乙○○跟我一起去拿的，時間約在 92年底93年初。」等語（95年度偵緝字第993號卷第23 頁 、第29至30頁）；共犯己○○以證人身分於原審審理時復 具結證稱：「我父親戊○○在92年間精神有一點那個，腦 袋有一點秀斗秀斗，他的病情就是有點像現在的三歲小孩 一樣，一般人看就知道他的情形，他沒有辦法一個人到外 面去買東西，也沒辦法一個人去郵局辦事情或去銀行設立 帳戶；本案系爭不動產是我父親戊○○所有，權狀在我二 哥庚○○保管。因陳玉峰有一輛計程車貸款繳不出來，所 以陳玉峰拜託被告乙○○把房子貸款出來，是陳玉峰叫我 這樣做的，我就這樣子照做。是乙○○跟陳玉峰說，要我 們趕快辦（不動產權狀）遺失，陳玉峰就帶我去古亭地政 事務所辦好新的權狀補發，再帶著新的補發權狀去乙○○ 的事務所辦理，我有遇到乙○○，乙○○有說我父親有點 秀斗秀斗沒有關係，也是可以辦的。借款契約書等文件是 被告乙○○叫戊○○簽的，是戊○○自己簽的，簽名文件 都是在乙○○事務所裡簽的，被告乙○○都有在場。嗣後
銀行匯了150萬元到戊○○帳戶，乙○○叫我去銀行提款 ，我與陳玉峰、戊○○都有去銀行，但我們只有拿到2、 30 萬元，也不知道其他錢到那裡去了。本案不動產後來 轉來轉去，我也不知道為何最後到我的名下，後面都是乙 ○○弄的，我和戊○○根本不認識林朕鴻。」等語（一審 卷㈡第101至105頁）。
（三）證人柯聰仁亦於原審審理中具結證稱：「己○○原來的房 子被銀行及租賃公司假扣押中，已經在拍賣了。人家介紹 看我能否解決這個問題，不讓法院拍賣掉，因被假扣押的 房子很複雜，謄本上看得到被假扣押，但不知道有多少債 權人，我無法處理，所以我介紹給乙○○處理。因這種假 扣押的案子，需要一筆資金去撤封，但去撤封的風險很高 ，因可能還有其他債權人，可能錢拿不回來，所以我介紹 給乙○○承作。我在介紹之前，有大概看己○○房子謄本 的狀況，因己○○的標的物之前有在誠泰銀行及租賃公司 借過錢，我認為是一般的案件沒有什麼問題，我才介紹給 乙○○，只要撤銷假扣押而已。這件事情應是解決己○○ 房子的問題，若乙○○沒有幫忙己○○處理假扣押的問題 ，房子早就被銀行賣掉了，就沒有這件官司。這個房子乙 ○○用一筆錢去把假扣押塗銷後，就有去跟私人借錢，就 有民間的抵押權人，因民間的利息比較貴。所以我有去跟 己○○說你去找一個人看房子要過給誰，再去跟銀行貸款 ，我有建議己○○把房子過給他的兄弟姊妹去銀行貸款， 就可以去把私人的塗銷掉，己○○的問題解決了，葉把錢 還給乙○○就好了。但是己○○說他自己的兄弟姊妹的信 用都有問題，所以不能過給他們，我就跟己○○說去找他 信任的朋友把房子過給他，去貸款還私人的債務。己○○ 過一陣子有打電話來說他找不到人來過戶，所以葉就叫我 幫他忙，幫己○○找一個信用良好的人，用上面相同的程 序去跟銀行貸款再還給私人，我有說可以幫己○○找，但 有一個條件，就是一年內一定要把這筆債權債務移轉掉， 這樣我介紹的人就不用去揹這筆債務，己○○也同意，所 以我就找到林朕鴻（原名林於聲），因林朕鴻原本在新埔 當調解委員，且有在開中古車買賣，所以就找林朕鴻來幫 己○○，後來貸款辦下來了，也還了乙○○私人的部分， 己○○有留一年要繳銀行貸款的錢，但一年快到了，就請 己○○把債權債務移轉，不要再讓林朕鴻揹這筆債務，己 ○○又說找不到人，我就跟己○○說你一定要趕快找一個 人，後來己○○找了林宗智，快到一年的時候，才又用林 宗智的名義去辦貸款，把當初約定林朕鴻的債權債務塗銷
掉，全部換由林宗智，全部的過戶移轉設定都是由乙○○ 辦理的。」等語（一審卷㈡第36頁正反面）。證人林宗智 於偵查中亦具結證稱：「我是透過金厚甫，也是由他介紹 張代書（即被告乙○○），我的情形和證人林於聲（即被 告林朕鴻）一樣，我有向臺北銀行貸款200多萬元，代價 是4 萬多元，是金厚甫拿給我的。」等語（94年度偵字第 8748 號卷第86頁）。
（四）又證人甲○○於原審審理時具結證稱：「我與被告乙○○ 是十幾年業務上往來之朋友，我先前完全沒有聽過己○○ 或戊○○等人之姓名，因為被告乙○○辦案子的需要，有 在做民間的放款，我很信任她，她有時會向我調錢，我不 會去管她後面是何理由去借錢。被告乙○○有時候會跟我 說她在案子上可能需要調度，幫缺錢的人調錢。若我自己 要做的抵押權人，我自己一定會去看過現場，且我也會去 看過當事人。但本件的當事人及現場我都沒有看過。坦白 說，我是上法庭我才知道我曾在92年間是本案不動產之抵 押權人。事前我不知道，是接到地檢署的傳票我才知道我 是被告，因為被告乙○○向我調錢，我先生劉茂祥在92年 8 月14日幫我匯款150萬元到被告乙○○指定之（戊○○ ）帳戶內，當日被告乙○○就將150萬元債務還我了，我 也不認識林朕鴻。」等語（一審卷㈡第33至35頁）；證人 甲○○之女劉怡君在本院審理時證稱：「被告她是我媽媽 好幾年的朋友。」、「債務清償證明書的字是我媽媽叫我 寫的，印鑑章是我媽媽的章沒有錯，我認得印鑑章是我媽 媽的，但我寫的部分只有地址，身分證字號不是我寫的。 印鑑章應該是我媽媽蓋的，地址是他叫我幫他寫的，因為 我媽媽年紀大，視力不好。」、「（辯護人問：這張紙如 何來的？）因為我媽媽與張雪卿很熟，會放一些這種東西 在他那裡讓他用。」等詞；又證人甲○○確有匯款予戊○ ○之事實，復有台北市第五信用合作社97年12月29日北市 五個社吉字第358號函：「查詢客戶戊○○（帳號：00000 0-0）於92年8月14日匯入之來源銀行及其相關資料。」、 板信商業銀行業務部於98年2月2日以板信業務字第098807 0071號函附之甲○○於92年8月14日之存摺類取款憑條、 匯出匯款申請書影本附卷可憑（一審卷㈡第11至13頁）。（五）此外，亦有系爭不動產登記謄本及異動索引、借款契約書 、戊○○存摺影本、臺北市古亭地政事務所92年收件文山 字第24296號（出賣人戊○○、買受人林於聲）、93年收 件文山字第5365號（出賣人林於聲、買受人林宗智）、93 年收件文山字第6849號（出賣人林宗智、買受人己○○）
等之土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權 移轉契約書、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設 定契約書甲○○及臺北銀行他項權利證明書、戊○○印鑑 證明、戊○○（發狀日期82年5月31日）之土地及建物所 有權狀等影本附卷可證（94年度偵字第8748號卷第23 至 61頁、原審法院97度訴字第2628號民事侵權行為損害賠償 事件影印卷第112至175頁）。由上述可知，已決共犯己○ ○及陳玉峰當時亟需用錢，而透過柯聰仁認識被告乙○○ 後，乙○○提議將戊○○之權狀申請遺失補發，再用新的 所有權狀陸續將系爭不動產由戊○○名下移轉至林朕鴻名 下，再移轉至林宗智名下，最後移轉回己○○名下，並陸 續向金主甲○○借款及向臺北銀行辦理不實之貸款，並設 定抵押權等情，已足認定。
（六）被告乙○○雖辯稱：並不知道戊○○之精神狀況，92年5 月間戊○○並無所謂精神耗弱的事情云云，並舉證人何芳 如、第五信用合作主離職員工丙○○、臺灣歐利克公司丁 ○○（現改名為楊順合）為證，然查：
①、戊○○患有器質性腦徵候群而為中度精神障礙，此有戊○ ○之中華民國身心障礙手冊及臺北市立療養院診斷證明書 影本各一份在卷為憑（94年度偵字第8748號卷第4至5頁） 。又依卷附臺北市立聯合醫院97年6月13日以北市醫松字 第09732483900號函所載：「病患戊○○，依據病歷記載 ，於90年2月23日至本院初診，診斷為：器質性腦徵候群 。．．．葉君共於本院住院三次，住院期間觀察其意識尚 清醒，情感侷限，言語多語無倫次且答非所問、行為激躁 不安，知覺則有視幻覺，智能較其病前水準有明顯下降。 葉君於92年間，其言語、思考異常，他人能否判斷葉君已 罹精神疾病，需視其互動程度及個人判斷能力之不同。」 云云（一審卷㈡第49頁），及證人己○○於原審審理時所 證：「一般人見到戊○○，即可知悉戊○○之精神狀況異 常，乙○○有說我父親有點秀斗秀斗沒有關係，也是可以 辦的。」等情，以及證人即被告乙○○事務所之員工何芳 如於原審審理中就此部分證稱：「戊○○印象中瘦瘦的， 不多話，很聽他女兒的，他女兒說什麼就做什麼，我有問 戊○○話，戊○○會點頭，不多話，頂多點頭說好，若我 問的比較多的話，己○○會直接回答我，好像要支開我跟 戊○○之間的對話。」等語（一審卷㈡第125頁），顯然 戊○○之表達能力及表現方式，確與一般人不同，則被告 乙○○事後辯稱並不知道當事人戊○○之異常情形，要係 事後卸責之詞，無從採信。
②、又證人即台北市第五信用合作社離職員工丙○○在本院審 理時證稱：「（辯謢人問：《請求審判長提示98年9月10 日第五信用合作社函覆鈞院之儲蓄存款開戶資料》是否親 自接辦這個案子？）經辦是我，但是我不記得當時得情形 ，我當時作服務台工作，專門辦開戶，這個人我完全沒有 印象。」、「（辯謢人問：存款印鑑卡左邊開戶名及印鑑 是否你們代寫？）蓋章我們可以幫他蓋，但簽名一定是她 自己簽。」、「（辯謢人問：開戶時你們是否要看當事人 精神狀態、行為能力？）一般我們會看，從他的應對、講 話等等，如果精神狀況有問題，我們會請示主管，可能婉 拒他開戶。而且即使有人陪同，我們亦會問當事人為何要 開戶。」、「（辯謢人問：請問本案這個案子你們有沒有 問？）我不記得，但我們應該每個人都會問。」云云；證 人即臺灣歐利克公司業務員丁○○在本院審理中，亦結稱 ：「《提示鈞院卷87頁附條件買賣書》（辯護人問：其上 對保人丁○○是否即證人？）是的，對保人是我。」、「 （辯護人問：這件是你親自與連帶保證人作對保工作？） 是。」、「（辯護人問：己○○與戊○○對保是否親自簽 名？）是的。」、「（辯護人問：證人在對保時，有無問 連帶保證人對保的目的與債務人的關係？）會的。」、「 （辯護人問：證人有無印象，當時這兩人談話是否都能正 確回答？）是的。」等語（參見本院98年11月25日、99年 1月14日審理筆錄）；由上開二位證人之證詞，固然分別 證陳其等在辦理前開儲蓄存款開戶資料及在為連帶保證人 作對保工作時，照規定需本人簽名，如果開戶人或連帶保 證人精神狀況有問題，渠等會請示主管，並婉拒開戶，而 且即使有人陪同，亦會問當事人為何要開戶，在為貸款之 連帶保證人對保時，戊○○係親自簽名，丁○○曾問連帶 保證人對保之目的及與債務人之關係，當時有印象戊○○ 談話都能正確回答等情；然查：
１、前開二位證人身為行庫或承辦貸款公司之承辦人員，就 與渠等本身在辦理過程中，是否盡到渠等所應負之職責 ，依規定辦理一切手續，有切身之利害關係，是渠等就 前開辯護人詰問之問題，為表示渠等均依規定辦理而無 疏失，在回答時，自會避重就輕，表示渠等均依規定辦 理，自難期其等為真實之供證，是渠等前開證言，是否 可採，顯生疑義。
２、又查，被害人戊○○在台北市第五信用合作社開戶之時 間為92年8月8日，戊○○為連帶保證人簽發本票，以伸 富交通有限公司名義向臺灣歐利克公司買車之時間係91
年5月23日，且前開二位證人復早已離職，此分別有台 北市第五信用合作社98年9月4日北市五信社吉字第209 號函暨所附開戶資料、臺灣歐利克股份有限公司98 年9 月21日歐字第9809210 001號函暨所附附條件買賣契約 書、法院之裁定、執行通書書等附卷（參見本院卷第78 頁至81頁、第85頁至第92頁）可證；足見前開開戶及擔 任連帶保證人之時間，距本件詰問證人時，已分別有6 年3個多月及7年7個多月之久，自難令證人能明確無誤 記憶清楚；是前開證人之供證，自難為戊○○在分別擔 任連帶保證人及開戶時，其精神狀態確無異常之證明。 ③、至被告另聲請人調查之誠泰銀行（已併為臺灣新光誠泰商 業銀行）及臺北富邦銀行三重分行二家行庫，本院依據被 告聲請函查之內容查詢，向誠泰銀行查詢部分，本院函詢 ：「戊○○於該行所欠債務係於何時因何事由所發生？並 請詳述戊○○當時之精神與行為表現是否有異常常之狀況 ？」，據該行覆稱：「葉君並未申辦本行任何金融商品， 故未積欠本行之債務，亦無貴院來函中所述相關債權債務 文件及事由。」；就向臺北富邦銀行三重分行查詢部分， 本院函稱：「貴行（前台北銀行三重分行）客戶戊○○（ 身分證統一編號：Ｚ000000000號）於貴行所欠之債務， 係於何時與因何事由所發生，請併予函覆相關債權債務文 件、清償情狀與承辦人員姓名、通知處所等資料；並詳述 戊○○當時之精神與行為表現是否有異常之狀況。」，據 臺灣新光誠泰商業銀行覆稱：「本行客戶戊○○自90年7 月30日起至90年8月1日間有使用本行之信用卡消費及自98 年10月5日止已無信用卡消費款未清償；．．．。另客戶 葉君之信用卡案件為本行業務員王鈺珠所承辦，然該員已 於90年12月離職，故無法提供相關資料。」等情，有本院 98年8月31日院通刑謹98上易1956字第0980014128號、同 字第0980014129號函、據臺灣新光誠泰商業銀行98年9月1 0日（98）新光銀信卡字第3757號函、臺北富邦銀行98年1 0月12日刑事陳報狀等附卷（本院卷第82頁、第83頁、第9 3頁、第94頁至第10 0頁）可稽；是本院已無從再予查證 ，惟本院認案情已明，毋庸再予查證，附此敘明。 ④、被告另聲請傳訊之證人劉怡君在本院審理中所為之供證， 固能證明「債務清償證明書」上之印鑑章係劉怡君之母甲 ○○之印鑑章，及其上所載之地址係劉怡君所代寫之事實 ；另參酌台北市第五信用合作社97年12月29日北市五個社 吉字第358號函載有關戊○○（帳號：000000-0）於92年8 月14日匯入之來源銀行及所附相關資料，以及板信商業銀
行業務部98年2月2日板信業務字第0988070071號函述：「 客戶甲○○於92年8月14日匯款交易金額150萬元之相關傳 票。」等資料，亦可證明案外人甲○○確有匯款150萬元 入戊○○帳戶內及該150萬元已還甲○○之事實，惟此僅 能證明己○○確有以戊○○之名義向甲○○借款150萬元 之事實，但不能即認被告無前開不法犯行而解免其應負之 刑責。
（七）證人柯聰仁就已決被告林朕鴻涉案情形亦證稱：「林朕鴻 是我太太的哥哥。當時林朕鴻並沒有要買這個房子，林朕 鴻只是純幫忙的人頭，敢去作人頭的人也不多。己○○有 答應給林朕鴻紅包，己○○也有包一個紅包給我。但是多 少錢我不記得。戊○○的房子移轉給被告林朕鴻的時候， 同時向台北銀行貸款，貸款的借款名義人是林朕鴻，事由 是買房子的貸款，銀行徵信的對象是林朕鴻。買賣房子與 設定抵押所需的林朕鴻的資料，是由被告林朕鴻交給我， 我交給銀行。第二次過戶給林宗智的時候，也有交給被告 乙○○。」等語；而被告林朕鴻亦坦承有收到柯聰仁所交 付之3萬6千元等情，則被告林朕鴻既未有買賣不動產之真 意，卻同意辦理移轉所有權及向銀行辦理貸款及設定抵押 權等情，自屬違法，此部分之犯行，亦堪認定。三、綜上所述，被告所辯，要係事後諉卸刑責之詞，不足採信， 其犯行因罪證明確，堪予認定，應予依法論科。四、被告二人行為後，刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公 布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定與刑法 第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法；又 刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首 減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情 形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次 刑庭會議決議參照）。經查就本件新舊法之比較適用：（一）查刑法第28條關於共犯之規定，於修正前原規定：「二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之實 施修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備 、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為 始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已限縮，排除陰 謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因
此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果 ，以修正後之規定對被告較為有利，本件應適用新法。（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於 95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行 為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新 法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利 於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（三）刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪 間，應予分論併罰。比較新舊法結果，是用被告行為時之 法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。（四）又刑法第339條第1項之詐欺取財罪罪雖未修正，惟該條文 之法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有併科罰金刑之規定， 而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀 元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法 結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定 較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之 刑法第33條第5款規定論科。此外，刑法第2條第1項之規 定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準 據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題
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