臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第177號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 林琦勝律師
被 告 甲○○
指定辯護人 陳佳俊律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第858 、862 號），本院判決如下：
主 文
乙○○所犯如附表一編號一至八所示之罪，各處如附表一編號一至八所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共計零點肆玖公克）沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號晶片卡壹枚、粉末叁包、分裝用吸管肆支、包裹前揭第一級毒品海洛因之外包裝袋貳只，均沒收之；未扣案之如事實欄二所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之如事實欄三所示販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案之門號0000000000號晶片卡壹枚、粉末叁包、分裝用吸管肆支，均沒收之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院以96年度易字第531 號、96年 度易字第662 號、臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第 83號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月、4 月確定，上開3 罪，嗣經臺灣高等法院臺南分院以98年度聲字第29號裁定定 其應執行有期徒刑1 年2 月確定，於民國98年02月20日因縮 短刑期假釋出監，至98年03月13日假釋期滿未經撤銷，以已 執行完畢論。
二、乙○○（綽號「阿弟仔」、「阿弟」、「阿志」）明知海洛 因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒 品，依法不得持有、販賣。惟乙○○因身染施用毒品之惡習 ，導致缺錢花用，見販賣海洛因有利可圖，竟基於販賣第一 級毒品海洛因牟取利潤之犯意，持用其友人許正輝所有之不 詳廠牌行動電話1 支（搭配乙○○所有之門號0000000000號 SIM 卡1 枚）作為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，於接 獲許正輝、李明熹、陳錫柔來電表示欲購買毒品時，即分別
為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠販賣第一級毒品海洛因與許正輝部分：
⒈於98年12月23日23時43分（起訴書誤載為44分）、47分許， 許正輝持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門 號0000000000號行動電話，以暗號「我要向你叫2 個工」表 示欲向乙○○購買第一級毒品海洛因，乙○○應允後，旋於 同日24時許，許正輝即至乙○○位在雲林縣北港鎮○○街12 號之住處，由乙○○將第一級毒品海洛因1 包（起訴書誤載 為1 批，數量不詳）交予許正輝，並當場收取新臺幣（下同 ）2,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。 ⒉於99年01月11日12時13分許，許正輝持用向友人借得之門號 0000000000號行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號 行動電話，以暗號「拿1 包半工的」表示欲向乙○○購買第 一級毒品海洛因，乙○○應允後，旋於同日12時17分許，許 正輝即至乙○○位在雲林縣北港鎮○○街12號之住處外面， 由乙○○將第一級毒品海洛因1 包（數量不詳）交予許正輝 ，並當場收取500 元之現金，而完成毒品買賣交易。 ㈡販賣第一級毒品海洛因與李明熹（綽號「阿喜」）部分： ⒈於98年12月22日12時59分許，李明熹持用門號0000000000號 行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以 暗號「你那現在方便嗎？還有嗎？」、「我拿3 斤」表示欲 向乙○○購買第一級毒品海洛因，雙方約妥交易數量後，於 同日13時41分許，李明熹復持上開門號行動電話撥打乙○○ 持用之前揭門號行動電話聯絡，雙方約定交易地點後，乙○ ○旋於同日13時47分許，前往雲林縣北港鎮臺糖量販店之麥 當勞速食餐廳附近，以賒帳1,000 元之方式，由乙○○將價 值3,000 元之第一級毒品海洛因1 包（數量不詳）交予李明 熹，並當場收取2,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。 ⒉於98年12月23日09時43分許，李明熹持用門號0000000000號 行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以 暗號「先幫我準備2 斤好一點的」表示欲向乙○○購買第一 級毒品海洛因，乙○○應允後，復於同日09時55分許，李明 熹復持前開門號行動電話撥打乙○○上揭門號行動電話聯繫 雙方約定交易地點後，乙○○旋於同日10時01分許，至雲林 縣北港鎮臺糖量販店附近，由乙○○將第一級毒品海洛因1 包（數量不詳）交予李明熹，並當場收取2,000 元之現金， 而完成毒品買賣交易。李明熹於同日亦再交付1,000 元予乙 ○○，用以償還於上揭98年12月22日購買第一級毒品海洛因 尚積欠乙○○之款項1,000元。
⒊於98年12月23日18時28分許，李明熹持用門號0000000000號
行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以 暗號「我要買2 斤啦！」表示欲向乙○○購買第一級毒品海 洛因，乙○○應允後，復於同日18時41分許，李明熹復持上 開門號行動電話撥打乙○○前揭門號行動電話聯繫，雙方約 定交易地點後，乙○○旋於同日18時49分許，至雲林縣北港 鎮北港簡易法庭附近之美語補習班即乙○○上揭住處巷口， 由乙○○將第一級毒品海洛因1 包（起訴書誤載為1 批，數 量不詳）交予李明熹，並當場收取2,000 元之現金，而完成 毒品買賣交易。
⒋於98年12月24日10時45分許，李明熹持用門號0000000000號 行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，以 暗號「你甘還有茶米」、「幫我留3 斤起來」表示欲向乙○ ○購買第一級毒品海洛因，乙○○應允後，復於同日11時05 分許，李明熹復持上開門號行動電話撥打乙○○前揭門號行 動電話聯繫，雙方約定交易地點後，乙○○隨即前往雲林縣 北港鎮臺糖量販店停車場，由乙○○將第一級毒品海洛因1 包（起訴書誤載為1 批，數量不詳）交予李明熹，並當場收 取3,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。 ㈢販賣第一級毒品海洛因與陳錫柔部分：
於98年12月26日17時31分、42分許，陳錫柔持用門號000000 0000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話 聯絡，陳錫柔以暗號「要調2 個工人」、「1 張」表示欲向 乙○○購買第一級毒品海洛因，雙方談妥購買之數量、地點 後，乙○○旋即於同日17時46分許前往雲林縣北港鎮建國國 民中學門口，由乙○○將第一級毒品海洛因2 包（數量不詳 ）交予陳錫柔，並當場收取1,000 元之現金，而完成毒品買 賣交易。
三、甲○○為乙○○之哥哥，亦明知海洛因係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販 賣。惟其也因身染施用毒品之惡習，導致缺錢花用，見販賣 海洛因有利可圖，而與其弟乙○○共同基於販賣第一級毒品 海洛因牟取利潤之犯意聯絡，於98年12月31日13時28分許， 乙○○先委請甲○○持門號0000000000號行動電話接聽王雅 美以門號0000000000號行動電話撥打之來電，王雅美以暗語 「我要叫1 工啦」表示欲購買第一級毒品海洛因，甲○○乃 於電話中與王雅美談妥購買之數量，並將上情告知乙○○。 旋於同日稍後，由乙○○前往雲林縣北港鎮○○○○路邊， 將第一級毒品海洛因1 包（數量不詳）交予王雅美，並當場 收取1,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。四、嗣於99年02月08日07時40分許，為警持本院核發之搜索票前
往乙○○、甲○○位於雲林縣北港鎮○○里○○街12號之住 處執行搜索，自乙○○處扣得如附表二編號１至６所示之物 品，自甲○○處扣得附表二編號７至８所示之物品，因而查 獲上情。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 而審判長、受命法官或檢察官得就鑑定事項有特別知識經驗 或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫 院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑 定，刑事訴訟法第198 條及第208 條明揭此旨。本件卷附之 法務部調查局濫用藥物實驗室99年03月26日調科壹字第0992 3007080 號就扣案之粉末5 包鑑定所出具之鑑定書（見本院 99年度訴字第177 號《下稱99訴177 號》卷第41頁正面）， 係由檢察官依職權送請法務部調查局進行鑑定所得結果，並 均載明鑑定方法為化學呈色法、氣相層析質譜分析法，依據 刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，有證 據能力。
二、次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人許正輝、李明熹、陳錫柔、王雅美於 檢察官偵查時以證人身分所為之證述（見臺灣雲林地方法院 檢察署〈下稱雲林地檢〉99年度偵字第862 號《下稱99偵86 2 號》卷第29頁正面至第30頁正面、第50頁正面至第52頁正 面、第63頁正面；雲林地檢99年度偵字第858 號《下稱99偵 858 號》卷第30頁正面至第31頁正面），係經檢察官告以具 結之義務及偽證之處罰後，所為之證述，有該證人結文附卷 可稽（見99偵862 號卷第32頁正面、第54頁正面、第65頁正 面；99偵858 號卷第33頁正面），被告2 人及其等之辯護人 均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開 證人之證述有何顯不可信之情，在無證據顯示渠等係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理 狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人 於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證 據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。本件就檢察官所舉及本院提示具傳聞性 質之書面，除前述證述筆錄及依同法第198 條、第208 條第 1 項之規定，囑託法務部調查局濫用藥物實驗室所出具之鑑 定書外，業經被告2 人及渠等之辯護人於本院行準備程序及 審理時表明同意列為證據（見99訴177 號卷第66頁背面、第 103 頁正面至第107 頁正面），本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之 為本件證據尚無不當，自得採為證據。
四、另偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊 監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照）。下列引用之通訊監察譯文所據以製作之錄 音帶均依本院核發之98年聲監字第488 號通訊監察書（見99 訴177 號卷第51頁正面），對被告乙○○所持用之門號0000 000000號行動電話合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作 而成。而被告2 人及渠等之辯護人對於該通訊監察譯文之真 實性並不爭執（見99訴177 號卷第66頁背面），且本院亦於 審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通 訊監察譯文應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查及本院審理 時均坦承不諱（見99偵862 號卷第81頁正面、第84頁正面、 本院99年度聲羈字第63號卷第9 頁正面至第12頁背面、99偵 858 號卷第53頁正面至第54頁正面、第48頁正面至第49頁正 面），核與證人許正輝、李明熹、陳錫柔於警詢、偵訊均證 述曾分別於事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢所載之時間撥 打門號0000000000號行動電話向被告乙○○購買海洛因，並
有於事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢所載之時、地，以一 手交錢一手交貨之方式，完成買賣海洛因交易之情節大致相 符（見99偵862 號第23頁正面、第25頁正面至第26頁正面、 第29頁正面至第30頁、第42頁正面至第47頁正面、第50頁正 面至第52頁正面、第63頁正面），亦與證人王雅美於警詢、 偵訊指證於98年12月31日係被告甲○○持門號0000000000號 行動電話與其談妥購買毒品之事宜，再由被告乙○○交付毒 品等情相符（見99偵858 號卷第23頁正面至第25頁正面、第 27頁正面、第31頁正面）。復觀諸被告乙○○使用門號0000 000000行動電話與證人許正輝、李明熹、陳錫柔等人及被告 甲○○持用門號0000000000號行動電話與證人王雅美之對話 內容（即附表三編號①至⑳之通訊監察譯文），不時使用暗 語「叫2 個工」、「拿1 包半工」、「拿3 斤」、「準備2 斤」、「買2 斤」、「茶米」、「留3 斤」、「要調2 個工 」、「2 張」、「1 張」、「要叫1 個工」作為代號，與日 常人一般生活中與親朋好友間通話方式迥異，且通話內容簡 短，多半係在談妥價格或交易地點後，即結束通話，確屬實 務上常見之毒品交易對話，益徵上開人等通話之目的確係要 交易毒品無疑，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐（見 99訴177 號卷第51頁正面至第60頁正面）。再稽之自被告乙 ○○住處扣得粉末5 包，經送鑑之結果，也證實其中2 包含 有海洛因成分（驗餘合計淨重0.49公克、空包裝總重0.54公 克），有法務部調查局濫用藥物實驗室99年03月26日調科壹 字第09923007080 號鑑定書1 紙附卷供參（見99訴177 號卷 第41頁正面）；另在被告乙○○住處亦扣得其所有供稀釋販 入之海洛因所用之粉末3 包及其所有作為分裝販賣海洛因所 用之吸管4 支，有臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單在 卷可考（見99偵858 號卷第5 頁正面至第6 頁正面），據此 可推論被告乙○○確有對外購買海洛因進而稀釋分裝販賣； 此外，有被告乙○○所有供其與被告甲○○聯繫購毒者交易 毒品所用之門號0000000000號晶片卡1 枚、證人許正輝所有 供被告乙○○、甲○○作為聯繫交易毒品使用之不詳廠牌行 動電話1 支扣案為憑（見99偵858 號卷第6 頁正面），足認 被告乙○○、甲○○之自白與事實相符，自可採信被告乙○ ○、甲○○之自白。
㈡此外，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，
最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照） 。而販賣海洛因，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒 品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。復衡近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之行為，無不嚴加執行，刑責甚重，若無營利之意圖 ，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該 買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。又參以被告乙○○於警 詢時自承：平均每天大約可出售3,000 元至6,000 元的海洛 因，淨值獲利約1,000 至2,000 元，在向上游購入毒品後， 會摻入白糖或紅糖混合，稀釋毒品以增加毒品分量，藉此賺 取購入價格1 倍以上之利潤等語（見99偵862 號卷第96頁正 面）、於本院審理時復供承：販賣毒品係為賺取施用海洛因 的錢等語（見99訴177 號卷第68頁正面），及被告甲○○於 本院審理時亦自承：會幫被告乙○○接電話販賣海洛因，亦 是因施用毒品成癮，沒有金錢來源，才會去販賣等語（見99 訴177 號卷第68頁正面），可知被告乙○○、甲○○均有從 販賣毒品以資牟利之事實。再稽之被告乙○○與證人許正輝 、李明熹、陳錫柔間及被告乙○○、甲○○與證人王雅美間 均無特殊情誼或至親關係，然被告乙○○、甲○○竟費心自 甘承重典，涉險販賣第一級毒品海洛因，且就其交易之過程 及金額觀之，其等主觀上當有藉販賣海洛因以牟利之意圖甚 明。由此益證被告乙○○、甲○○前述自白販賣毒品以牟利 之供述，應屬真實。
㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助
他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為 例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責 （最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。觀之被 告甲○○之涉案情節，其代被告乙○○接聽購毒者王雅美之 來電，並於電話中與購毒者王雅美就交易毒品之數量、價金 已達成協定，並允諾送交毒品（詳見附表三編號⑳），則其 實際已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自與被告乙○○具 有販賣第一級毒品之犯意聯絡甚明，同屬販賣第一級毒品海 洛因之共同正犯無訛。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，依法不得販賣、持有。核被告乙○○於事實欄二 ㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢、三所示時、地販賣海洛因予許正 輝、李明熹、陳錫柔、王雅美，所為均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○於事實欄 三所示時間與王雅美商定販賣毒品海洛因之數量及價金，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪。
㈡被告乙○○各次基於販賣第一級毒品海洛因之目的，而分別 持有毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○如事實欄三所 示之基於販賣第一級毒品海洛因之目的，而持有毒品海洛因 之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈢被告乙○○、甲○○就事實欄三所示之販賣第一級毒品與王 雅美之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規 定論以共同正犯。
㈣查被告甲○○前有事實欄所載前科及有期徒刑執行完畢情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各 1 份在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯 本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤又刑法於94年02月02日修正公布，於95年07月01日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客 觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒 品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於 行為人之1 個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4 條販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定 該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，依刑法第56條修 正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續 犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使 發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑 罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係 將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效 果之原貌，因此，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法 後應認為數罪之評價，採一罪一罰，始符刑罰公平原則及立 法本旨。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院96年 度第9 次刑庭會議決議、97年度台上字第1933、1400、1060 號、96年度台上字第7052號判決意旨參照）；稽之本件被告 乙○○所為如事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢、三所示各 次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間 相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續反覆 施行之行為，與接續犯之概念非合，且參酌上開所述，堪認 被告乙○○上開犯行，均係出於不同犯意所為，行為各自獨 立，應予分論併罰。是被告乙○○之辯護人主張被告事實欄 二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢、三所示之販賣第一級毒品之犯 行，應論以集合犯云云，尚有未洽，難認可採，併此敘明。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被 告乙○○、甲○○於偵查及審判中均已自白犯罪（見99偵85 8 號卷第48頁正面至第50頁正面、第54頁正面、99偵862 號
卷第84頁、99訴177 號卷第65頁背面、第102 頁背面），有 上揭筆錄可資佐證，被告乙○○就事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈ 至⒋、㈢、三所示之犯行、被告甲○○就事實欄三所示之犯 行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。被告甲○○部分並依法先加後減之（其法定刑為死刑、無 期徒刑部分僅減輕之）。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89 9 號判例意旨參照) 。又毒品危害防制條例第4 條有關販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千 萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依被告2 人之 情狀處以15年以下之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2 者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。查本件被告乙○○固有事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋ 、㈢、三所示之8 次販賣第一級毒品之行為，然依本院所認 定之犯罪事實，其各次販賣毒品之數量及所得均非多，販賣 所得合計僅有14,500元，且販賣期間不長，而被告甲○○因 與被告乙○○為兄弟關係，代為接聽被告乙○○之電話而犯 下事實欄三所示之1 次販賣第一級毒品之行為，渠等之犯行 尚與販賣毒品之數量動輒達數公斤以上之長期販賣大毒梟迥 然不同，危害社會之程度亦有差別，核渠等犯罪情節並非重 大不赦，若均科以依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後 之法定最輕本刑15年以上有期徒刑，仍屬情輕法重，且難謂 符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸其等所為上開犯行，客 觀上足以引起一般人普遍之同情，顯有可值憫恕之處，本院
認被告乙○○所犯事實欄二㈠⒈至⒉、㈡⒈至⒋、㈢、三所 示之罪、被告甲○○所犯事實欄三所示之罪，均令處以法定 最低刑度，猶嫌過重，均爰依刑法第59條之規定各予以遞減 其刑。
㈧爰審酌被告乙○○、甲○○均正值青壯年，不思以正當管道 工作以謀生，竟為圖賺取不法利益，而販賣第一級毒品，以 戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之 危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮被告乙○ ○販售毒品次數、數量及所得利益均非鉅，其販買之數量屬 小額零星販賣，對社會之危害稍低，被告甲○○係受被告乙 ○○之委託參與事實欄三所示之犯行，僅擔任接聽購毒者來 電之角色，且其等犯後甚表悔意，於偵查及本院審理中均自 白犯行、坦承認罪，犯後態度尚佳，又被告乙○○為69年次 ，現年30歲，被告甲○○為68年次，現年31歲，在被告2 人 犯下本案後，可認其人生黃金時期已注定在獄中度過。本院 縱令量處重刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大 幅下跌，效用不高，可能徒留讓被告2 人得到報應、實踐虛 幻的正義，並增加國家財政負擔。日後，待其等由監所假釋 或執行刑滿出監後，勢必使得被告2 人更難以回歸社會，重 新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，也沒 有功用，可見此種刑之量定對被告、對社會，均未有益處， 故參酌被告2 人若均能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將 來仍有所作為，暨被告2 人家中尚有雙親、渠等之犯罪動機 、犯罪所得、於共同犯罪中所參與之角色分工、被告乙○○ 自承國小肄業、被告甲○○自承國中肄業之智識程度等一切 情狀，被告乙○○分別量處如附表一編號一至八宣告刑欄所 示之刑，並依法定如主文所示應執行之刑，被告甲○○則處 如主文所示之刑，以示懲儆。另公訴人雖就被告乙○○部份 具體求刑應執行有期徒刑20年，就被告甲○○部份具體求刑 有期徒刑16年，惟其尚未考量刑法第59條之適用，且本院審 酌上情認以被告2 人分別量處如主文所示之刑，被告乙○○ 量處如主文所示之應執行刑為適當，公訴人之求刑，核屬過 重，附此敘明。
㈨沒收部分：
按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。
復按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項 並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收 之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物， 應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判 決意旨參照）。再按依同條例第19條第1 項之規定，必須無 法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如 該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或 以財產抵償之必要（最高法院93年度台上字第5468號判決意 旨參照）。又按同條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第2743號判決意旨參照） 。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字 第5583號判決意旨參照）。此外，共同正犯之犯罪所得為新 臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產 抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共 同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收， 不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知 沒收（最高法院95年度台上字第925 號、第6051號、第6482 號判決意旨參酌）。據此，被告2 人依法應沒收之物及不應 沒收之物，論述如下：
⒈在被告乙○○住處扣得之粉末2 包（驗餘合計淨重0.49公克 、空包裝總重0.54公克），檢出第一級毒品海洛因成分，有 法務部調查局濫用藥物實驗室99年03月26日調科壹字第0992 3007020 號鑑定書（見99訴177 號卷第41頁正面），且被告 乙○○於本院審理時亦供承：在伊身邊扣到檢驗出海洛因成 分之粉末是拿來賣毒品用的等語（見本院99訴177 號卷第10 8 頁背面），揆諸前開說明，扣案之海洛因2 包（驗餘合計 淨重0.49公克、空包裝總重0.54公克），應依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○所犯如事實欄 二㈠⒉所示之最後1 次販賣第一級毒品海洛因罪部分，宣告 沒收銷燬之（詳如附表一編號二所示）。又包裝上開毒品海 洛因之外包裝袋2 只，亦係被告乙○○所有，且均具有防止 毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，且上開毒品海 洛因尚未賣出，該包裝之夾鍊袋2 只均為供被告乙○○包裝
其預備販賣毒品海洛因之用，而毒品危害防制條例第19條未 規定沒收「預備」供被告犯罪所用之物，故爰均依刑法第38 條第1 項第2 款規定，於被告乙○○所犯如事實欄二㈠⒉所 示之最後1 次販賣第一級毒品海洛因罪部分，宣告沒收之（ 詳如附表一編號二所示）。
⒉另按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓 證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能 於該犯罪諭知之主刑項下（最高法院97年度台非字第582 號 判決要旨可參）。查雖被告甲○○有參與事實欄三所示之販 賣第一級毒品海洛因之犯行，然該本件查獲時，海洛因均係 自被告乙○○處所扣得，非自被告甲○○處所扣得，況被告 甲○○雖參與上揭販賣第一級毒品，但其僅係受被告乙○○ 委託接聽購毒者之來電而已，又被告乙○○在遭查獲前所為 販賣第一級毒品海洛因之犯行，係持續至99年01月11日止， 業已查明如上，且稽之被告乙○○於警詢時供述：平均2 至 3 天即須向上游購進毒品來供伊下游毒友購買等語（見99偵 862 號卷第96頁正面），足見被告乙○○、甲○○前揭共同 販賣第一級毒品海洛因之犯行（即事實欄三所示之犯行）， 非被告乙○○在查獲前最後1 次販賣第一級毒品海洛因之犯 行，且在被告甲○○所參與之前揭販賣第一級毒品海洛因之