臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴字第552號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張照堂律師 （法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第3531號、第2426號、第3530號），本院判決如下：
主 文
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○於民國94年間因重利案件，經本院判處有期徒刑 4月 確定，於97年 4月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改， ，明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不 得非法販賣、轉讓、施用或持有，竟基於幫助施用第二級毒 品之犯意，於98年4月5日下午 1時許，丙○○因欲施用安非 他命，以其所有門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有 門號0000000000號行動電話，請求甲○○代為聯絡上手，甲 ○○遂自行出資新臺幣（下同）2,000元，丙○○出資1,500 元， 2人共同合資，由甲○○出面向姓名、年籍不詳之人購 買3,500元之安非他命，並將其中1,500元之安非他命交付予 丙○○，以此方式幫助丙○○施用安非他命。嗣經員警向本 院聲請對甲○○所有門號0000000000號行動電話進行監聽而 循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局刑事警察大隊移送及花蓮縣警察局花蓮分 局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第 159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人 張桓峰、乙○○、丙○○於偵查中之陳述，雖不合刑事訴訟 法第159條第1項得為證據之要件，惟無顯不可信之情形，故 依上開規定，證人張桓峰、乙○○、丙○○於偵查中之陳述 ，均具有證據能力。
二、按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法所規定之要件，在 偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後， 即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察法第5 條定有 明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依
法取得檢察官核發之通訊監察書，有通訊監察書 1份（含通 訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話 附表記載，案由涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第 4條 第 2項，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因 前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之 通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法 、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果 報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告所 使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範 圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員 警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因 之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音 ，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見 在內，應有證據能力；偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音 ，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基 礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定自明，又監聽 錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告 或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘 驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯 文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為 認定被告有罪之基礎，最高法院93年臺上字第2263號判決意 旨可資參照。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證 據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞 ，然本件被告甲○○及辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執 ，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過 程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不 可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定 ，即有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固不否認於上開時間、地點與丙○○合資購買安非 他命等情，然矢口否認有幫助施用安非他命之犯行，辯稱： 伊並未幫助丙○○施用第二級毒品云云。
二、經查：丙○○於98年 4月5日下午1時許，因欲施用安非他命 ，以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告所有門號00 00000000號行動電話，請求被告代為聯絡上手，因上手 1次 要販賣3,500元之安非他命，被告遂自行出資2,000元，丙○ ○出資1,500元，2人共同合資，由被告出面向上手購買3,50 0元之安非他命，並將其中1,500元之安非他命交付予丙○○ 等情，業據被告供述在卷，並與證人丙○○於偵查中及本院 審理時證述之情節相符，此外並有通訊監察譯文 1份在卷足
參，堪信為真實。被告雖否認有幫助施用第二級毒品之犯行 ，然丙○○原無安非他命可供施用，被告基於幫助丙○○取 得安非他命之主觀犯意，而聯絡上手，2人合資購買3,500元 之安非他命，並交付 1,500元之安非他命予丙○○，所為係 幫助丙○○施用第二級毒品之行為，而被告既係在丙○○向 其表示有購買毒品需求後，始與丙○○共同合資向上手購買 安非他命，並無任何參與販賣毒品構成要件之行為，亦無其 他積極證據足以證明被告與上手就販賣毒品間有何犯意聯絡 及行為分擔，自難認定被告係與上手共同販賣毒品予丙○○ ，是被告幫助施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論 科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第 二級毒品。核被告所為係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危 害防制條例第10條第 2項之幫助施用第二級毒品罪。起訴書 雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，然按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收 取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以 原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪 論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之 目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者 ，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互 殊，且異其處罰，最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨 可資參照。本件被告確實係受丙○○請求代向上手購買安非 他命，方與丙○○合資向上手購買，已如上開說明，顯見被 告並無從中牟取利益之意圖，是公訴意旨尚有誤會，惟因公 訴人所指被告販賣第二級毒品罪與幫助施用第二級毒品罪之 基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條加以審理。被告 因幫助施用第二級毒品犯行所持有安非他命之低度行為，應 為幫助施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前 於94年間因重利案件，經本院判處有期徒刑 4月確定，於97 年 4月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第 1項規定加重其刑。又被告所犯幫助施用毒品罪，應依刑 法第30條第 2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審 酌被告已有多項前科紀錄，素行非佳，幫助他人施用毒品， 危害他人身體健康及社會善良風俗，犯罪後否認犯行等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品之犯意，分
別於下列時間、地點，販賣第二級毒品安非他命：（一）於 98年 1月9日或10日晚上7時許，在花蓮縣花蓮市○○路東部 加油站前，販賣 4,000元之安非他命予張桓峰；（二）復於 98年1月19日下午5時許，在花蓮縣吉安鄉慶豐村「統冠超商 」前，販賣4,000元之安非他命予張桓峰；（三）又於98年4 月10日上午10時25分許，以其所有門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，在花蓮縣花蓮市吉祥超商門口，販賣1,00 0 元之安非他命予乙○○，因認被告另涉違反毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所 憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法；又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布 ，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年臺上字第4986 號、92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。三、公訴人認被告於上開時間、地點另涉有違反毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人張桓峰於 警詢、偵查中之證述、另案搜索張桓峰住處時所扣得之安非 他命、被告於警詢時坦承交付 1包安非他命予乙○○及通訊 監察譯文為其主要論據。訊據被告並不否認與乙○○在上開 時間有通聯之事實，然矢口否認有販賣安非他命予張桓峰、 乙○○之犯行，辯稱：伊沒有賣過毒品予張桓峰，也沒有在 上開時間與張桓峰見面，伊與乙○○通聯因為欠乙○○錢， 問乙○○想不想施用安非他命，本來 2人要一同施用安非他 命，但是因為沒有拿到安非他命，所以沒有一同施用等語。 經查：（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，
以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於 通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害 防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得 減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指 證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強 證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要 ，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施 用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高 法院97年度臺上字第 277號判決意旨可資參照。本件檢察官 除張桓峰於警詢及偵查中之證述外，固舉另案搜索張桓峰之 住處時所扣得之安非他命作為佐證，然該安非他命是否購自 被告為本件被告主要爭執之點，而卷內又乏將該安非他命之 包裝送鑑以查明是否有被告之指紋等佐證確係來自被告，該 扣案之安非他命猶如施用毒品者之尿液檢驗報告，僅得證明 證人張桓峰持有安非他命，對於被告販賣安非他命予張桓峰 尚欠缺關聯性，而不得做為補強證據。本件除證人張桓峰於 警詢、偵查中之證述外並無其他補強證據可資佐證被告確係 於上開時間、地點販賣安非他命予張桓峰；況證人張桓峰於 警詢、偵查中均證述於上開時間以其所有門號0000000000號 之行動電話撥打被告所有門號0000000000號之行動電話聯繫 購買毒品事宜，然經警調閱被告所有門號0000000000號之行 動電話與張桓峰所有門號0000000000號之行動電話通聯紀錄 ，上開時間2人並未有通聯等情，有卷附通聯紀錄2份在卷足 參，是證人張桓峰於警詢、偵查中之證述是否可採，已非無 疑，應認此部分證據尚有未足；（二）被告固於警詢時供稱 ：係乙○○請託伊幫忙找毒品，在吉祥超商門口交給乙○○ 1 包安非他命等語，然在偵查中及本院準備程序時則翻異前 詞，供稱：因為伊欠乙○○錢，所以問乙○○想不想用安非 他命，本來是 2人要一起用，但因為後來沒有拿到安非他命 ，所以沒有一起施用，後來伊有打電話告訴乙○○不用來了 ，伊並沒有賣安非他命給乙○○等語，被告前後供述不一， 何者可採仍應有其他補強證據以之佐證。參酌在上開時間後 ，當日上午10時41分47秒及11時23分45秒被告與乙○○尚有 2 通通聯，通話內容為「乙○○問被告：我早上問你的事情 結果怎樣？我早上問你的事情呢？被告答覆：我不知道，我 還沒過去，我現在在外面，我要牽車過去啦，我會回你消息 啦！」有通訊監察譯文 1份在卷足參，足徵被告於本院準備 程序時供稱：當天因為沒有拿到安非他命，所以並未販賣安 非他命予乙○○等語較為可採。雖證人乙○○證述向被告借
A 片等語與被告供述多所歧異而不可採，然其自警詢至本院 審理時始終證述未向被告購買安非他命；檢察官又以通訊監 察譯文內用詞涉及毒品，認被告販賣安非他命予乙○○，惟 參酌通訊監察譯文內除了「我拿 1,000塊還你啦、我那種的 ，等我來繞一下空氣的啊，你看那一種的有嗎？」等語外， 並無特異，上開用語亦難排除被告與乙○○間確有金錢借貸 或交付其他物品之可能，檢察官就此部分舉證仍有未足。四、綜上所述，檢察官僅以證人張桓峰於警詢、偵查中之證述、 另案搜索張桓峰之住處時所扣得之安非他命、被告於警詢時 坦承交付 1包安非他命予乙○○及通訊監察譯文，即遽認被 告有上開公訴意旨所載之犯行，應屬率斷。根據公訴人所為 之舉證，並無法使本院確信被告於上開時間、地點販賣安非 他命予張桓峰、乙○○之犯行。此外，本院復查無其他積極 證據足認被告有檢察官所指此部分之犯行。既此，則本院尚 難僅憑上開證據，即遽以認定被告確有上開犯行。揆諸首揭 法條及判例意旨，就此部分，爰為被告無罪之諭知，以免冤 抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
刑事第三庭 審判長 法 官 李世華
法 官 蕭一弘
法 官 湯國杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 10 日
書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。