臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度易字第36號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1155
號），本院判決如下：
主 文
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又非依法令執行業務，未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、乙○○明知未取得律師資格者，不得辦理訴訟事件，亦明知 自己未曾取得律師執業資格，其與丙○○○僅係鄰居，而不 具有任何親屬關係，乃於民國95年 4月26日前某日，得悉丙 ○○○對渠夫劉洋遭丁斌煌醫療過失致死案件（經臺灣臺東 地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第451號案件起訴，第1 審法院即本院於95年3月22日以92年度訴字第244號案件審結 ），第1審法院僅判處該案被告丁斌煌有期徒刑6月，得易科 罰金而不服，乙○○認有機可乘，竟基於從中漁利及為自己 不法所有之意圖，利用丙○○○不諳法律規定與訴訟程序， 在臺東縣卑南鄉溫泉村某處，向丙○○○佯稱其係律師退休 之人，雖不能再著律師袍出庭，然仍可代為撰狀、陪同出庭 旁聽，並利用人脈資源，疏通法官，包辦該案訴訟為渠處理 ，使該案被告丁斌煌判刑更重，案件圓滿結束，惟渠須先給 付現金新臺幣（下同）9萬元，且該筆款項係為疏通該案第2 審法院即臺灣高等法院花蓮分院合議庭法官，若該案未圓滿 處理即勝訴，則願將前揭 9萬元悉數退還予丙○○○，乙○ ○旋於95年4月26日書立出具「茲收到託辦費用9萬元整，至 交辦事項圓滿達成，否則費用全數退還」等語之收據交予丙 ○○○，以取信於丙○○○，果使丙○○○信以為真而陷於 錯誤，乃於同日支付現金 9萬元予乙○○，並應允由乙○○ 為渠包辦、處理上開訴訟案件之相關事務，乙○○即將前開 9 萬元款項悉數據為己有，又乙○○於上揭所包辦之訴訟案 件中，既非屬其依法令執行業務之行為，猶另行起意而基於 營利之意圖，先後於95年5月23日、同年8月29日，接續代丙 ○○○撰寫「刑事答辯狀」各 1份，並由丙○○○簽名蓋章 後，分別利用丙○○○當庭遞交予臺灣高等法院花蓮分院行 使之，而辦理該案訴訟事件，迨臺灣高等法院花蓮分院於95 年9月12日以95年度上訴字第124號刑事判決駁回臺灣臺東地 方法院檢察署檢察官及該案被告丁斌煌之上訴後，乙○○仍
承前同一非法辦理訴訟事件之犯意與營利意圖，接續於95年 9月22日，代丙○○○撰寫「刑事聲請檢察官提起上訴狀」1 份，由丙○○○簽名蓋章後，郵寄遞交予臺灣高等法院花蓮 分院檢察署行使之，以請求該署檢察官提起上訴，惟最高法 院仍於95年12月 7日以95年度臺上字第6814號刑事判決駁回 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官及該案被告丁斌煌之上 訴而告確定，該案被告丁斌煌仍係犯業務過失致死罪，處有 期徒刑 6月之刑，並得易科罰金，乙○○明知於此，對於丙 ○○○迭次之催討償還，猶虛與委蛇，託詞應付，且始終拒 絕償還前開所詐得之 9萬元款項，丙○○○至此方知受騙。二、案經丙○○○訴請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯 罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即 證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無 證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據 ，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並 在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為 法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最 高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決 意旨足資參照）。次按通訊保障及監察法之立法目的，係為 保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維 持社會秩序；又通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩 序所必要者外，不得為之，且不得逾越所欲達成目的之必要 限度，並應以侵害最少之適當方法為之；再所稱通訊，如言 論及談話，且以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或 秘密之合理期待者為限，通訊保障及監察法第1條、第2條、 第3條第1項第3款、第2項分別定有明文。又按刑事訴訟法上 「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因 取得程序之違法，而予以排除之法則，又私人之錄音、錄影 行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察 法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟 依通訊保障及監察法第29條第 3款之規定「監察者為通訊之 一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不 罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據， 即無證據排除原則之適用（最高法院94年度臺上字第 716號 判決意旨可參）。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5則定有明文，究其立法意旨，在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除， 惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明 異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能 ，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳 聞證據亦具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5之規定 ，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證 據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第15 9條之4規定，始有適用，亦即依目的解釋方法，第159條之5 並不以被告以外之人於審判外之陳述，必不符合第159條之1 至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（ 臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號 研討結果可資參照）。經查：
(一)告訴人丙○○○於97年7月11日偵查中所提出附卷之錄音帶1 捲，既非供述證據，當無傳聞法則之適用，復查無其他事證 足以懷疑或證明該捲錄音帶有經偽造或變造等情形，而該捲 錄音帶內所存錄之音軌資料，經本院於99年 1月22日審理時 當庭實施勘驗結果，認其內容係被告乙○○與告訴人二人間 之日常對話言談過程，且與本案具有關聯性，而製成勘驗筆 錄附卷，又被告在場參與勘驗後，亦當場供承上開錄音內容 係伊與告訴人之對話，對本院之勘驗結果無意見等語在卷明 確，足見監察者丙○○○係屬該捲錄音帶通訊之一方，且其 目的係為蒐集對己有利之證據，亦非出於不法，自屬不罰之 行為，是參諸前開說明，該捲錄音帶自有證據能力。嗣被告 雖辯稱前揭錄音帶之內容虛偽不實，且告訴人至伊處僅10至 20分鐘，豈有可能錄音1、2個小時，交談時間過長，不符實 況，應屬造假云云，惟查本院實施上開勘驗程序中，就該捲 錄音帶係全程當庭公開連續播放，且被告與告訴人間之對話 內容，前後具有連貫性，此觀前揭審判筆錄所附之譯文自明 ，要難遽認該捲錄音帶有經人偽、變造之情事，是被告前揭 所辯，無非以一己之見，泛泛指摘，徒執個人片面記憶及單 純主觀懷疑，而空言臆測該捲錄音帶有遭人造假之情形，洵 非可採。
(二)本判決下列所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審理
期日中，就證據能力乙節均表示無意見，並同意作為本案之 證據，且迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據，既均已 知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意 誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許 性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開 規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺取財、包攬訴訟及違反律 師法之犯行，辯稱：伊係平民，不是律師，伊之學歷不高， 但交友廣泛，認識很多審判長及老將官，伊幫人打民事官司 ，百發百中，刑事案件伊有寫狀紙，但未冒用律師身分幫人 出庭、打官司，伊於93年間，至臺東地區買土地開發，告訴 人住在附近，渠當時說渠先生因醫療過失致死，好幾年都沒 有消息，所以拿調解書給伊看，伊說弄死1個人和解6萬元， 這不公平，結果伊至地檢署觀察，不到幾個月，開始偵辦， 然之後渠未找伊，伊斯時幫其跑腿，未拿分文，亦未說伊係 律師而受任代辦民、刑事案件，地院審理後，告訴人並未告 知案情，嗣告訴人因對第 1審判決結果感到不滿，而對渠所 委任之吳漢成律師打官司輸贏結果失去信心，乃多次前往伊 住處，再三懇求伊提供「官司」上之意見，告訴人說吳漢成 律師拿8萬元，渠願再多付1萬元給伊，伊當時對告訴人表示 伊係一般平民百姓，之前或現在均非律師，不可以像「律師 」般幫渠打官司，伊衹能以百姓身分，利用伊文筆及頭腦， 據理力爭，幫渠撰寫上訴狀及答辯狀等狀紙，亦即僅對告訴 人有利之事項代筆而已，告訴人開庭時仍要自行在法庭內與 法官對話，伊僅能在旁聽席上靜坐耹聽，再視情況而為對渠 有利之補強答辯等類，但伊打官司比律師厲害，告訴人自願 給付「紅包」酬勞，而提交 9萬元予伊，伊再三表明僅能幫 渠寫狀伸冤，不一定要給伊紅包酬勞，若訴訟結果令被告醫 生無罪，伊即退還 9萬元，並自動寫張「小紙條之收據」給 告訴人，以便日後退還款項，伊所代筆之狀紙均經告訴人過 目、親自簽名後，再送出於法院，伊知悉未取得律師資格， 不能辦理刑事案件，所以伊從未以律師身分出庭或以律師名 義寫狀，何來冒用律師之罪？又不知受人央求，為人代筆， 幫人寫信，何罪之有？之後臺灣高等法院判決「駁回」，亦 即表示對方聘請之律師訴求「無罪」官司失敗，對方仍維持 「6 個月刑期」之有罪責任，此代表伊係勝訴，伊亦幫告訴 人上訴最高法院，但告訴人仍心有未甘，懇請伊再想辦法， 看能否找到新證據「聲請再審」，並向犯罪被害人協會聲請 賠償，伊絕未向告訴人聲稱上開款項係為疏通法官之用，告
訴人事後找伊談話或電話連絡均屬方便，並無聯繫不到伊之 事，伊上億的錢都敢花，以伊之經濟能力與名望，豈有可能 看上告訴人區區 9萬元，當初講好對渠有利，就算勝訴，檢 察官單憑告訴人虛偽不實之指述，以先入為主之偏見心態偵 辦本案，起訴不依證據，顯有拼湊事實之違法，對伊之辯解 隻字未提，純屬意圖使人入罪，至於李施愛玉部分，伊係高 等法院審核通過後才當庭辯論，並無違法，是伊並無施用詐 術之行為，告訴人亦非陷於錯誤而給付財物，本案應屬民事 糾葛之範疇，合宜另循民事程序解決為當，請賜予無罪之判 決云云。經查：
(一)證人即告訴人丙○○○於本院99年 1月22日審理時結稱：「 （問：你是如何認識被告乙○○的？）他是住在我附近，路 過我家來跟我要聖誕紅的枝，我說等花謝了才可以拿，我們 就是這樣認識的，大約在民國90年左右」、「（問：你是在 何時告訴乙○○說妳先生的案子？）因為他路過，我們在閒 談，他跟我說他是律師退下來的，在我們家附近買 1塊地， 他現在在照顧那塊地」、「（問：乙○○在何時跟你表示要 幫妳處理妳先生的案件？）他跟我說他是律師，所以我拿法 院的文書給他看，他說他可以幫我處理，我之前有找吳漢成 律師幫我處理這件案子，我們當時有和解，是在縣政府那裡 和解的，有到法院那裡公證，但是後來衛生署有來文，說醫 師有過失，檢察官有問我是否要翻案，我朋友介紹我去找吳 漢成律師，吳律師說要拿7萬5千元，是指地方法院的訴訟， 刑事5萬元，民事2萬5千元，後來地方法院判了6個月，吳律 師有問我是否要上訴，我有問他多少錢，吳律師說要 3萬元 ，後來我沒有給吳律師 3萬元，我正在猶豫的時候，就遇到 被告乙○○，我就把這件事情告訴他，他說我用 9萬元幫妳 處理這件事情，用包的，贏的話9萬元給他，輸的話9萬元還 給我，我是看上這一點，因為我想說輸的話錢還會還給我， 贏的話我要醫師賠錢」、「（問：乙○○是否有告訴你說為 何是拿 9萬元？）他說要打點上面的法官，因為有3個人，1 個人3萬元，所以要9萬元」、「（問：為何你會相信他？） 因為他給我看很多他幫人家辦的案件，他大約給我看了2、3 件他幫別人辦的案子，他給我看詐欺案件，他替人家辦，那 個人是判死刑，幾千萬又幾千萬，因為他給我看的判決都是 最近的判決，不是很久以前的判決，所以我才相信」、「（ 問：被告給你看的判決上面是否有他的名字？）有，他還有 給我看他跟法官吃飯的照片」、「（問：被告跟你要 9萬元 ，9 萬元都是要拿去打點法官，那被告要賺什麼？）對，他 說因為他跟我是朋友，所以沒有賺我的錢」、「（問：為何
你在偵查中檢察官那裡說，被告收的9萬元，其中有3萬元要 打點法官的？）錄音的部分也有錄到他說那這筆錢，是要打 點法官的，因為1個人3萬元，所以要 9萬元」、「（問：後 來被告幫妳做了什麼事情？）就幫我寫了兩份的狀紙」、「 （問：〈提示偵查卷第12頁〉這份收據是否是被告跟你收錢 後，所開的收據？）對」、「（問：〈提示偵查卷第 5-9頁 、第13-17頁〉此兩份文件 1份『刑事答辯狀』，1份『刑事 聲請檢察官聲請上訴狀』是否是被告所寫的？）對」、「（ 問：乙○○到底是如何跟你說他的身分及經歷？）他說他以 前是律師退下來的，他給我看他跟法官的照片，他有寫 1本 書，是以他的名義出版的，書在寫什麼我不知道，他翻書上 面的照片給我看」、「（問：你為何會想要跟乙○○要回這 9 萬元？）因為他說沒有勝訴，要把錢退給我，因為高等法 院判決還是判 6個月，沒有勝訴，我認為他要把錢還給我」 、「（問：他不是說 9萬元是要疏通法官的嗎，他如何可以 把錢還給你？）他怎樣作我不管，那是他跟法官的事，他收 據有寫沒有勝訴 9萬元就要退給我」、「（問：你是什麼時 候再去找乙○○並且錄下今天的錄音帶？）大約是在96年或 97年左右，就是花蓮高分院寄來的文件時，花蓮高分院判決 駁回就是表示我敗訴，敗訴他收據就有寫，他應該把錢還給 我，我就向他要錢」、「（問：為何當天找被告時，要錄音 ？）因為後來我有去找法律扶助基金會的人協助，他們教我 說如果要保存證據就要錄音」、「（問：除了錄音當天你去 找被告之外，你還去找過被告幾次？）後來就沒有去找了， 錄音之前我有去找過好幾次，被告都叫我繼續等，我等的很 著急」、「（問：當初乙○○他跟你收 9萬元，他告訴你說 要包下你的案子由他來處理，是否包括民事的部分？）他說 他全部包了，但我不瞭解什麼是民事，什麼是刑事」、「（ 問：被告當初跟你說你案子他要包下來處理，在地方法院第 1審的時候醫師是被判6個月，包下來處理，到底是什麼意思 ，你認為怎樣才算勝訴？）就是醫師有判 1年以上，這樣才 算勝訴，要比 6個月高」、「（問：被告有跟你說他包下來 ，二審要判比 6個月高才算勝訴，他是這樣說的嗎？）他是 沒有這樣說，他只是說要醫師賠錢就算勝訴」、「（問：後 來法院有無判醫師有無賠錢？）沒有，法院還是判 6個月易 科罰金」等語；又於97年6月9日偵訊時指稱：其因被告在其 住處後買地，並常向其要樹苗而認識，其於95年 4月間向被 告告知其先生遭 805醫院醫生醫療疏失，而已在高院審理中 之案件，被告說伊以前係律師，現在不是，伊以前在臺北與 法官很熟，伊可以 9萬元代價包下此案處理，錢是要給法官
的，不是伊要的，其乃同意之，並先將現金 9萬元交予被告 ，被告即幫其寫狀紙 2份，又陪其去開庭旁聽，法官最後仍 依第1審判決結果判6個月，被告原係表示伊一定會讓醫生被 關，判比原來 6個月更重，結果仍維持原判，其始覺得被騙 等語；復於97年 7月11日偵查中結稱：被告之前有向其提及 伊係律師，然因年紀關係而退出律師公會，不能再穿律師袍 ，其向被告提起丁斌煌對其先生醫療疏失之事，並示之以起 訴書，被告乃幫其向法院詢問該案審理情形，被告說「你看 我這麼厲害，我問一問，法院就立刻傳喚」，嗣地院判決丁 斌煌6個月後，其向該案第1審原委託之吳漢成律師詢價，律 師表示要收費 3萬元，且後續開庭須另外付費，其不想再花 錢，故未答應，之後遇到被告，伊向其表示可以幫其全部包 ，辦到好，若未辦好，可退還該筆款項，其想吳律師沒有辦 好，亦不能退還款項，被告有寫 1張字條交予其，辦好係被 告講的，伊指全部過程完畢，惟未明確說明辦到好究係何意 ，且該紙條之內容並未詳細載明，被告有說伊向其收錢係要 打點法官，之後被告有幫其寫 2份狀紙等語明確，就本案主 要事實部分，經核尚屬一致。
(二)證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實 之人，為證據之一種，有其不可替代性，證人就其目擊被告 犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境 ，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容， 該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於 指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除， 又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供 述即非不得採為證據，最高法院95年度臺上字第4219號判決 意旨可資覆按。再按以犯罪之被害人提出告訴者即告訴人為 證人，與通常一般第三人之為證人不同，告訴人之告訴目的 即在冀使被告受刑事訴追與處罰，本質上係與被告處於絕對 相反之立場，而為達告訴目的，告訴人就被害經過所為之指 述內容，難免渲染、誇大，未必完全真實，復有虛偽陳述之 危險，是告訴人若以其所體驗之被害事實為陳述，雖不失為 法定證據方法之一種，然縱令其立於證人地位具結而為指證 、陳述，其指述之證據價值並未高於一般被害人之證述，其 供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述 為薄弱，苟非另有補強證據，自不能遽採為判決之唯一證據 。從而，告訴人就被害經過之指述，除須無瑕疵可指外，尚 須就其他方面調查認與事實相符，始得採為論罪科刑之依據 ，非謂就告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強
證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據；又 告訴人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為 論罪科刑之根據，而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告 之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無 矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所 援用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證 據，以增強或擔保告訴人陳述確有相當之真實性，而為通常 一般人均不致有所懷疑，亦即須綜合一切證據之積極佐證， 除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原 因之假設而言，始得據為有罪之認定（最高法院61年臺上字 第3099號暨52年臺上字第1300號判例意旨、87年度臺上字第 2176號、92年度臺上字第5580號、94年度臺上字第3326號、 95年度臺上字第508號、第526號、第3705號、第6017號、第 6358號、第6464號等判決意旨可資參照）。質言之，告訴人 縱立於證人地位而為結證，且其指證、陳述內容前後一致， 又無矛盾，而無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決之唯 一證據，尚應調查其他證據，以察其所述是否與事實相符， 亦即仍須有補強證據，藉以擔保其指證、陳述之真實性後， 始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人指訴之虛擬致與真實 不符。另按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客 觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意及觀察，本有其 先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發 生或親身經歷之事實均能機械式準確無誤地捕捉，亦未必能 洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，況常人對於過往事物 之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其能如錄 影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育 程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方 式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶 存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度 之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之 原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法 院92年度臺上字第4387號判決意旨可參），而刑事訴訟法就 證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委由法 官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於 生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以 形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據 資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據 而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其 他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據 ，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明
全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就 全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本 於自由心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項 證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述， 因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判 斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所 為判決當然違背法令（最高法院96年度臺上字第5003號判決 意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所 歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所 致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦 有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙 時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判 例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意 旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法 （最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之 記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻 意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處， 當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。從 而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察 ，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證 言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人相互間供述 有所差池時，究以何者可採，法院仍得本於直接審理作用所 得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷 證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述 與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認 為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為 不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證 言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由 內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之 理由，於判決本旨當無影響。至所謂之補強證據，係指除告 訴人陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言，其所補強者，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證告訴人所見所聞 之犯罪非屬虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分 ，又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行， 但以此項證據與告訴人之指述相互利用、綜合判斷，如足以
使犯罪事實獲得確信者，即屬補強證據。準此，證人丙○○ ○於偵訊及本院審理時之證詞，雖有少部分因時間較久等因 素，而有微略不同，惟其證述之主要事實核屬相符一致，所 述亦與一般常情事理無何相悖之處，且其係就自己親身經歷 之事件而為證述，內容尚屬明確，復有證人丙○○○所提出 之錄音帶1捲存卷可參，而該捲錄音帶經本院於99年1月22日 審理時當庭公開播放，以勘驗其內容結果，認其內容係被告 乙○○與證人丙○○○二人間之日常對話言談過程，與本院 整理附卷之「乙○○詐欺案臺灣臺東地方法院檢察事務官勘 驗筆錄本院校對版」內容，除第1頁第9行「伊可以無罪」更 正為「伊不可以無罪」外，其餘錄音內容與本院校對版譯文 之內容大致相同，而製成勘驗筆錄乙節，有本院斯日審判筆 錄及后附之譯文在卷可稽，且被告在場參與勘驗後，亦當場 供承上開錄音內容係伊與告訴人之對話，對本院勘驗結果無 意見等語在卷明確，復有被告於95年4月26日出具之收據1紙 、臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第124號案件之95年5 月23日暨95年8月29日刑事答辯狀、95年9月22日刑事聲請檢 察官提起上訴狀、臺灣臺東地方法院檢察署檢察官92年度偵 字第451號起訴書、臺灣臺東地方法院92年度訴字第244號刑 事判決、臺灣高等法院花蓮分院95年度上訴字第 124號刑事 判決、最高法院95年度臺上字第6814號刑事判決、臺灣郵政 股份有限公司臺東郵局97年 6月19日行字第0975000587號函 附資料、同公司臺北郵局97年7月8日北營字第0970902383號 函附資料各 1份等件附卷可資佐憑，又被告曾於臺灣基隆地 方法院94年度重訴字第14號清償債務事件中，擔任被告李施 愛玉、李燦亮、李燦同之共同訴訟代理人，復於臺灣高等法 院94年度重上字第 316號清償債務事件中，擔任上訴人李施 愛玉、李燦亮、李燦同之共同訴訟代理人，而上訴人李施愛 玉於94年9月26日在臺灣高等法院94年度重上字第316號清償 債務事件準備程序中，曾指述其稱被告乙○○為劉律師乙語 屬實，此據本院依職權調取臺灣基隆地方法院94年度重訴字 第14號民事卷暨臺灣高等法院94年度重上字第316號民事第2 審卷，並核閱臺灣基隆地方法院94年度重訴字第14號民事卷 內所附之民事委任狀、民事答辯狀、臺灣高等法院94年度重 上字第316號民事第2審卷內所附之民事聲明上訴狀、民事委 任書、民事答辯狀、民事補充答辯狀暨94年 9月26日準備程 序筆錄等件無訛，益徵證人丙○○○對前開基本、主要事實 之陳述要屬真實無訛，且係其個人之親身經歷，而非出於設 詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有之供述，復有上 開證據足以資為補強其前揭指證供述具有可信性之佐憑，可
證被告確有如犯罪事實欄所載之犯行。
(三)至被告雖以前詞為己置辯，惟：
1、按修正前刑法第157條第1項所謂意圖漁利，係意圖從中取利 之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意， 巧言引動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意 ，如不法為他人包辦詞訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指 民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟而言（司法院院解字第3104 號解釋意旨參照）。核其立法意旨，不外為確保司法品質， 保障人民權益，由該條將包攬訴訟與挑唆訴訟同列，更有防 止任意興訟，混亂司法秩序之意，是包攬訴訟罪之所謂「包 攬」，乃包辦招攬，而有某種言過其實，不法承包將來必操 勝算以為爭取辦理之意，該罪之成立，應以行為人是否以不 正當方法積極招徠訴訟並包辦之為斷，例如行為人有「不法 為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」或「由行為人一手總其事 」等情形者，始得謂其有包攬訴訟之行為。次按律師法第48 條第 1項非法辦理訴訟事件罪之成立，須行為人客觀上未取 得律師資格，亦非依法令執行業務，而辦理訴訟事件，主觀 上則有營利意圖為構成要件，其立法意旨明示「無律師資格 而執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象 ，自有加以規範防制之必要……，增列非律師不得執行業務 之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得以澈底消 除，以維司法威信，保障人民權益，所謂訴訟事件，係指民 事、刑事及行政訴訟事件」，依此觀之，其立法目的在於防 止非律師不法執行律師職務牟利，甚或從事詐騙活動，破壞 司法威信；而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行 （司法院院字第2204號解釋意旨參照），可見所謂之「辦理 訴訟事件」，應非單指具體刑事案件繫屬於法院中之各審級 刑事審判案件，而係包括起訴前之偵查、宣判後之救濟程序 等，各階段之書狀撰寫及其他與訴訟案件有關之行為，殊不 以代當事人或告訴人出庭辯論、主張之訴訟行為為限；申言 之，民、刑事訴訟案件之訴訟代理人或辯護人，除經審判長 許可得委任或選任非律師為訴訟代理人或辯護人外，非具律 師資格者，即不得充任訴訟代理人或辯護人，此觀民事訴訟 法第68條、刑事訴訟法第29條規定即明，如謂律師法第48條 第 1項之「辦理訴訟事件」，僅指代當事人出庭始足當之， 而排除不具律師資格者仍代當事人等撰狀及收取費用，同屬 侵害人民權益及影響司法威信之態樣，此等解釋顯與該條維 護司法威信及保障當事人權益之立法意旨相違。又按刑法第 339條第1項詐欺取財罪之成立，乃行為人意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件
。是以，行為人須具有詐欺取財之構成要件故意及意圖，方 可成立本罪。所稱「意圖」，即期望之意，亦即犯罪之目的 ，與責任要素之故意有別，屬目的犯，並不以發生特定結果 為必要（最高法院92年度臺非字第 220號判決意旨可參）。 詐欺案件中，行為人是否具備不法所有之意圖，固涉及行為 人主觀之內部意志，然仍應透過外在所顯現之客觀事實，舉 如行為人取得財物之手段、目的與過程、事後反應與處置等 項，綜合審認判斷之。再私經濟行為之當事人在自由市場中 ，各自評估風險，相互交易，此毋寧屬常態，然若以不法手 段，造成他方意思表示陷於錯誤之狀態，且行為人自始即為 己不法所有之意圖，而施用詐術使人交付財物，自應論以刑 法詐欺取財之罪責。另民事債務不履行之原因繁多，有因當 事人間存有抗辯事由而不履行者，有因債務人事後財務狀況 惡化致一時不能履行者，甚有債務人自始即惡意不履行者， 態樣不一而足，是債務人所為是否構成刑法第339條第1項之 詐欺取財罪，尚非可一概而論，仍應依個案具體事證，詳究 債務人於取得款項或財物之初，是否即有為自己不法所有之 意圖與詐欺故意，以及其所使用之方法是否為詐術，致使人 陷於錯誤而定，且是否為詐術行為，猶應從相關行為整體觀 察之。復按律師受任處理訴訟案件時所應執行之業務，包括 撰狀、到庭辯論及其他與訴訟案件有關之行為，此乃一般民 眾對律師業務之認知，而訴訟行為乃當事人等在訴訟中所為 之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人等權益至鉅 ，代理當事人等為該項訴訟行為，應具有相當法律專業知識 ，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專業能力。據 此，除基於一定因素（如親屬關係），信賴行為人本身具有 專業能力，而不重視其是否依法取得律師資格，執意委任行 為人代為訴訟行為外，被害人倘因行為人自稱律師或曾為執 業律師，而誤信其具有律師資格，且有撰狀及從事其他與訴 訟案件有關行為之處理訴訟案件能力，甚且因行為人聲稱熟 識案件承審法官，可運用人際關係代為疏通云云，進而委任 處理訴訟案件，則行為人所為，自屬詐術之實行。查被告於 本院98年 2月26日準備程序時供承：「（問：你是否明知未 取得律師資格，不得辦理訴訟事件？）我知道」、「（問： 你是否於民國95年 4月間，得知丙○○○對其夫劉洋遭醫療 過失致死案件，第1審僅判處6個月有期徒刑不服？）我知道 」、「（問：請問丙○○○是否於95年4月26日給付你9萬元 ？）有的」、「（問：你是否曾撰寫『刑事聲請檢察官提起 上訴狀』、『刑事答辯狀』等，並曾與丙○○○一起前往臺 灣高等法院花蓮分院開庭？）有這件事」、「（問：請問你
是否有退還丙○○○9萬元？）還沒退還」等語，又於本院9 8年6月24日準備程序時亦供稱：伊與告訴人僅係鄰居等語， 復於本院99年 5月14日審理時供承：「（問：〈提示偵卷第 5-9頁、第13-17頁〉是否有為丙○○○就她丈夫劉洋遭醫療 過失致死案件，撰寫『刑事聲請檢察官上訴狀』、『刑事答 辯狀』？）是的」、「（問：〈提示偵卷第12頁〉9 萬元的 收據，是否是你書寫後交給丙○○○的？）是的」、「（問 ：你是否有收受丙○○○所交付的 9萬元？）有的，是收據 所簽的時間交給我的」、「（問：是否有陪同丙○○○就上 開案件，到臺灣高等法院花蓮分院開庭？）有」、「（問： 你是否有律師資格？）我沒有，所以刑事案件我沒有辦法接 」、「（問：你沒有律師資格，為何丙○○○會請你幫他處 理此案件的事？）我是說我在做生意的立場常常打官司，我 幫的官司都打贏，她就自動到我家去，我就說只要對方判無 罪，我就一毛錢都不要拿」等語臻屬明確，是被告既曾先後 代告訴人撰寫上揭訴訟文書，參諸前開說明，要屬辦理刑事 訴訟案件之訴訟行為，至為明顯，再查告訴人以 9萬元之代 價，委任被告助為訴訟，乃係出於被告以必獲勝訴為詞，爭 取為渠辦理所致業如上述，又訴訟係極其專業之事務，攸關 財產權之變動及是否使人身陷囹圄，其間勝敗差異甚大，故