臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1180號
原 告 己○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林錫恩律師
黃俊達律師
粘怡華律師
蘇文斌律師
被 告 甲○○
戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 蔡東泉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十九
年四月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告乙○○新臺幣貳拾肆萬柒仟叁佰肆拾元，及自民國九十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用為新臺幣叁萬零伍佰零貳元，由被告連帶負擔新臺幣貳仟伍佰叁拾貳元，餘由原告己○○負擔。
原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾肆萬柒仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者。：：㈦不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法 第255條第1項、第2 項定有明文。查本件原告起訴時係主張 依侵權行為法律關係請求，嗣於訴訟中追加不當得利法律關 係，並撤回上開侵權行為法律關係之主張，被告無異議而為 本案之言詞辯論，視為同意，並不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。二、本件原告起訴主張：
㈠原告2人為夫妻關係，又原告2人曾與被告3 人之被繼承人即 訴外人陳德男共同投資冠南冷凍企業有限公司（下稱冠南公 司），原告2人之出資額分別為新臺幣（下同）2,750,000元 、250,000元，合計3,000,000元，佔資本總額12,000,000元
之四分之一，而陳德男出資3,000,000 元，亦佔資本總額之 四分之一。
㈡詎料，冠南公司自民國82年起，至96年6月間，曾有配7,422 0,000元之紅利與股東，依原告2人之出資額比例，原告2人 應分別獲得17,014,935元、1,540,065元。惟上開款項，皆 由陳德男領走，迄至96年6月22日陳德男去世後，冠南公司 始於同年10月間告知歷年來分配紅利之情事，並於同年12月 6日起自動將分紅匯入原告己○○之帳戶。
㈢被告雖抗辯原告己○○依保證人責任，對陳德男負有5,000, 000元之債務，是被告3人可主張抵銷云云，惟查，借貸合約 書上載明：「借貸新台幣5,000,000元整，每個月利息新臺 幣100,000元整」等語，85年12月31日屆滿後，陳德男既有 繼續收取利息，顯見陳德男有允許冠龍貿易有限公司（下稱 冠龍公司）延期清債，依法被告自應就原告己○○是否同意 延期清償負舉證責任。
㈣又被告於98年10月13日具狀自認：「2.依借貸合約書第4條 約定，甲方（即冠龍公司）股東開立支票給乙方（即陳德男 ）作擔保，到期兌現等語，被告三人亦找到乙紙由冠龍公司 及庚○○為發票人之支票，票面金額為3,000,000元，且尚 未兌現。…4.再其次，如陳德男未陸續交付5,000,000元予 冠龍公司，冠龍公司又何必簽發支票予陳德男」等語，則： 1、依借貸合約書第2條約定，清償期限為85 年12月31日，甲 方（即冠龍公司）依第4 條約定開立給陳德男之支票，其 到期日亦應為85年12月30日前後，始合乎事理。 2、今被告具狀表示：「此張3,000,000元之支票，應是為上 開87年度之借款而簽發，非為本件5,000,000元之借款（ 85年7月11日）而簽發」云云，顯欲改變其先前之陳述。 3、被告所提出之冠龍公司支票，其發票日係記載為87年10月 3日，而被告復自認冠龍公司係因5,000,000元借款始簽發 上開支票，顯見原先冠龍公司所開立85年12月31日前後到 期之支票業經換票，是冠龍公司之支票適足作為陳德男同 意冠龍公司換票延期清償之事證。
4、基此，除被告能舉證證明原告有同意延期清償之外，依民 法第755條之規定，原告自不負保證之責任。 ㈥綜上，陳德男未經原告2人之同意擅自領用原告2人之分紅， 因陳德男已於96年6月22日去世，被告3人因繼承而承受其債 務。冠南公司自94年至96年1至6月所分配之紅利為11,920, 000元，原告2人應分別獲得2,732,660元、247,340元，總計 2,980,000元。原告爰依不當得利之法律關係，請求被告3人 返還其所受領之利益。
㈦並聲明：1.被告三人應連帶給付原告己○○2,732,660元， 原告乙○○247,340元，及起訴狀繕本送達翌日即98年9月29 日起，按週年利率百分之五計算之利息。2.如受有利判決， 原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯以：
㈠緣被告甲○○之配偶陳德男係原告己○○之兄長，陳德男於 96 年6月22日去世，而陳德男、甲○○於婚姻關係存續中， 育有長子戊○○、次子丁○○。陳德男生前曾投資冠南公司 3,000,000 元，而原告己○○、乙○○共計亦投資冠南公司 3,000,000 元，各佔冠南公司總投資金額之四分之一。另陳 德男、己○○亦各自出資2,500,000 元，成立冠宗企業有限 公司 (下稱冠宗公司），由原告己○○任董事長，陳德男任 董事，惟冠宗公司業務之執行由陳德男任之。
㈡原告2人之請求應無理由，蓋：
1、查陳德男、原告己○○2人係兄弟，有關冠宗公司之事務 ，於陳德男去世前，均由陳德男處理，原告己○○並無任 何意見，而陳德男將自冠南公司領取之歷年紅利，亦非自 己花用，而係用於冠宗公司之業務，因此，冠南公司自82 年開始發放紅利至96年陳德男去世止，原告己○○均無任 何意見，此由原告己○○於98年4月18日寄信予被告甲○ ○可得知。
2、其次，冠南公司成立之初，就購買土地及機械設備等，陳 德男總計出資約28,000,000元。於冠南公司成立時，陳德 男主動向冠南公司董事長丙○○表示將其股份分為陳德男 佔百分之二十五，原告2人合計佔百分之二十五。於陳德 男在世時，因其常處理家族及冠宗公司之事務，故原告己 ○○15年來均尊重陳德男所作之決定。
3、基上，原告2人15年來，均未對冠南公司行使紅利返還請 求權，自然會使陳德男及被告3人，認為原告2人已不欲行 使權利，而引起陳德男及被告3人之正當信賴。至17年後 即陳德男去世2年後，原告2人方主張此權利，被告3人認 為原告2人有違誠信原則，是被告3人自可抗辯原告得行使 之權利已歸於消滅。
㈢原告己○○依保證人責任，對陳德男負有5,000,000 元之債 務，是被告3人可主張抵銷，理由：
1、原告己○○於冠龍公司，從事由日本購買中古機器，加以 整理後，至柬埔寨販賣予台商。冠龍公司曾於1996年7 月 1日向陳德男借款5,000,000元，並由原告己○○任保證人 ，借款期間自85年7月1日至85年12月31日止，冠龍公司後 來因故已結束營業。
2、依民法第746條第2、3 款之規定，「有下列各款情形之一 者，保證人不得主張前條之權利：2.保證契約成立後，主 債務人之住所，營業所或居所有變更，致向其請求清償發 生困難者。3.主債務人受破產宣告者。」。又依最高法院 48年台上字第557 號判例意旨，「保證契約係保證人與債 權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」， 合先敘明。
3、依舉輕明重之法理，冠龍公司既已不存在，其情形自是較 民法第746條第2、3 款規定之情形嚴重，據此，原告更不 得主張民法第745 條之先訴抗辯權，且冠龍公司縱已不存 在，原告己○○保證人之責任，依法仍需負責。 4、被告3人既係陳德男之繼承人，依法自可繼承5,000,000元 之債權，是被告3人於5,000,000元之債權範圍內，自得主 張抵銷。查陳德男與冠龍公司之借款到期日為85年12月31 日，是雙方之債務均已屆清償期，且均為金錢債務，故給 付種類相同，參諸上開判例意旨，被告三人自可行使抵銷 權。
㈣又陳德男生前曾將5,000,000元交付冠龍公司，是原告己○○ 依法應負保證人責任：
1、被告3人有陳德男生前所製作之記事本，該記事本中亦記 載冠龍公司向其借款共5,000,000元，且於86年至88年4月 份，冠龍公司均有支付利息予陳德男。依借貸合約書第4 條約定，「甲方（即冠龍公司）股東開立支票給乙方（即 陳德男）作擔保，到期兌現」，被告3人亦持有以冠龍公 司及庚○○為發票人，票面金額為3,000,000元，且尚未 兌現之支票。依一般商業借貸習慣，若陳德男未陸續交付 借款5,000,000元予冠龍公司，冠龍公司或原告己○○、 庚○○當無可能簽發借據予陳德男，更不可能於借據上簽 名蓋章。
2、其次，若陳德男未陸續交付5,000,000 元予冠龍公司，冠 龍公司又何必簽發支票予陳德男。依借貸合約書第 5 條 約定，「到期若要續借，應另立合約」，亦可佐證陳德男 曾交付 5, 000,000 元予冠龍公司，否則，又何必書明到 期若要續借，應另立合約。
3、冠龍公司雖於87年2月3日曾清償2,000,000元，惟其於87 年2月10日、87年3月10日、87年4月20日、87年9月28日、 87年9月30 日各再借1,000,000元，而系爭3,000,000元支 票之發票日為87年10月3日，故此張3,000,000元支票，應 係為上開87 年度之借款而簽發，非為本件5,000,000元支 票（85年7月11日）而簽發。是原告以系爭支票，作為陳
德男有冠龍公司換票延期清償之事證，自屬牽強。 4、今冠龍公司已結束營業，亦不知悉其營業所，財產所在亦 不明，顯已無從執行，亦無從催告，本件已構成民法第 746條第2、4款之事由；另依證人庚○○之證詞，「冠龍 公司的土地是以己○○的名義登記」，足見冠龍公司之財 產並非登記於冠龍公司名下，顯見亦已無法對冠龍公司名 下財產為執行，故居於保證人地位之原告自應負責。 ㈤雖原告主張被告等人之被繼承人陳德男有不當得利，惟： 1、由陳德男生前所留之筆記簿可知，分別於①83年6月3日由 冠南公司領取紅利300,000元，其中200,000元用於臺南縣 新市鄉○○○道男家中之裝璜費用；②84年5月19日由冠 南公司領取紅利300,000元，陳德男將其145,000元匯至原 告己○○，設於臺南中小企業銀行之帳戶中；③84年8月2 4日由冠南公司領取紅利500,000元，陳德男將其中160,00 0元匯至臺灣省中小企業銀行原告己○○之帳戶中。 2、由上開書證顯示，陳德男生前應有告知原告己○○關於冠 南公司分紅利一事，且有匯款予原告己○○。再就經驗法 則而言，原告擁有冠南公司四分之一之股份，冠南公司有 無營虧及是否每年可分紅利，可分多少，此為投資一家公 司之重點，更何況，原告己○○係實際企業經營者，故原 告推說不知冠南公司有分紅利一事，顯不合理。 3、由全部資料顯示，及基於合理經驗法則推理下，原告己○ ○早就知悉冠南公司每年分紅利乙事，且允許陳德男領取 ，並為處分，否則，依常理而言，若陳德男有欺騙原告己 ○○，除領取並處分原告己○○應領取之紅利，原告己○ ○應早就向冠南公司提出抗議，而非等至10餘年後方至冠 南公司抗議，應可推論出己○○早就知悉冠南公司每年有 分紅一事，並允許陳德男領取並處分其所分得之紅利。 4、綜上，陳德男生前曾經原告己○○之允許，領取並處分其 所分得之紅利，故被告等人應不構成不當得利。 ㈥並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請 准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告2 人為夫妻關係，與被告之被繼承人陳德男共同投資冠 南公司，原告己○○、乙○○之出資額分別為 2,750,000元 、250,000元，合計3,000,000元，佔資本總額12,000,000元 之四分之一，陳德男出資額3,000,000元，同佔資本總額12, 000,000元之四分之一。
㈡冠南公司自82年起至96年6月間，共分配7,4220,000 元之紅 利予股東，原告2人依出資比例，應分別獲得17,014,93 5元
、1,540,065元（其中94年1月至96年6月間，原告2人應獲分 配之紅利金額分別為2,732,660元及247,340元），但前開紅 利均由陳德男具領；嗣陳德男於96年6月22 日去世，冠南公 司始於96年12月6日，將原告自96年7 月起2人應受分配之紅 利匯入原告己○○之銀行帳戶。
㈢原告己○○於96 年3月間，曾向冠南公司董事長丙○○詢問 關於冠南公司紅利分配之事宜。
㈣冠龍公司於85年7月1日向陳德男借款5,000,000 元，並由原 告己○○擔任冠龍公司之保證人，約定借貸期間自85年7月1 日起至85年12月31日止，並約定屆期如欲續借，須另立合約 。冠龍公司已結束營業。
五、得心證之理由：
原告主張冠南公司自民國82年起至96年6月間，共分配 74,220,000元之紅利予股東，原告2人依出資比例，應分別 獲得17,014,935元、1,540,065元，其中94年1月至96年6月 間，原告2人應獲分配之紅利金額分別為2,732,660元及 247,340 元，但前開紅利均由被告之被繼承人陳德男具領， 原告爰依不當得利之法律關係，請求被告3 人應連帶返還原 告己○○2,732,660元，原告乙○○247,340元（以百分之 91.7及8.3 計算）等語，被告則以陳德男將自冠南公司領取 之歷年紅利，亦非自己花用，而係用於冠宗公司之業務，原 告己○○並無任何意見，又陳德男生前曾將5,000,000 元貸 與冠龍公司，原告己○○為保證人，陳德男與冠龍公司之借 款到期日為95年12月31日，是債務已屆清償期，且為金錢債 務，故被告3 人自可行使抵銷權之前詞置辯。是本件爭點為 原告依不當得利法律關係所為請求是否有據，及原告己○○ 對被告是否負有5,000,000 元之保證債務，被告得否對原告 主張抵銷。析述如下：
㈠原告依不當得利法律關係所為請求為有理由： 1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。經查，被告3人為被繼承人陳德男之 繼承人，依法概括承受陳德男之權利義務，先予敘明。次 查，原告主張伊等曾投資冠南公司，該公司並有分配紅利 ，惟均由被告之被繼承人陳德男具領之情事，業據原告提 出冠南公司章程、蘇新竹律師函各一件（見本院卷第7 頁 、第11頁）在卷可稽，核與證人即即冠南公司董事長丙○ ○於本院證稱：冠南公司接洽事宜都是陳德男負責，所以 紅利直接匯到陳德男戶頭，公司章程有列原告己○○之出 資；94年1月到96年6月原告應分配的紅利總計2,980,000
元等語相符，並為被告所不爭執，原告上開主張應堪信實 。
2、被告雖辯稱冠宗公司之事務，於陳德男去世前，均由陳德 男處理，而陳德男將自冠南公司領取之歷年紅利用於冠宗 公司的業務，冠南公司自82年開始發放紅利至96年陳德南 去世止，原告己○○均無任何意見云云，惟證人丙○○於 本院證稱：原告己○○於96年3 月有來找過伊，並詢問紅 利分配之事，伊說紅利都有分配而且都匯到陳德男戶頭， 原告己○○說要回去問陳德男等語，是原告己○○於96年 3 月間，曾向冠南公司董事長丙○○詢問關於冠南公司紅 利分配之事宜，且為兩造所不爭執，應認原告係於96 年3 月始知悉有紅利分配並匯入陳德男戶頭一事，而原告是否 事先已知悉紅利用於冠宗公司之業務且不行使其權利，被 告並未能舉證以實其說，被告所辯不足採信。又上開紅利 既為冠南公司分配予原告，被告復未能舉證證明陳德男有 何代為受領之權限或原因，則冠南公司因其指示將系爭紅 利匯入其帳戶，原告自受有未能取得紅利之損害，兩者間 並有相當因果關係，應可肯認，按原告係基於不當得利返 還請求權而行使權利，則其時效自應依不當得利返還請求 權之15年時效為據，是原告己○○、乙○○依不當得利之 法律關係，分別請求被告返還94年1月至96年6月間之紅利 金額2,732,660元及247,340元，應屬有據。 ㈡被告抵銷抗辯有理由：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷 ，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1 項、第335條第1項定有明文。又「保證契約係保證人與債 權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而歸於消滅」最 高法院48年台上字第557 號判例意旨可資參照，次按，民 法第755 條固規定，就定有期限之債務為保證者，如債權 人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同 意外，不負保證責任，惟此所指允許者，當指債權人有事 前且明示同意展延清償期限，或有客觀事實足認債權人確 有同意主債務人延期清償而言，若債務人任意不履行債務 ，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人 之允許時，自無許其免除保證責任之理，最高法院著有48 年台上字第260 號判例意旨可資參照。再按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條前段定有明文，此為舉證責任之分配原則，申言之 ，主張權利存在之當事人，就權利發生事實，負有舉證責 任；反之，主張權利不存在之當事人，就權利障礙事實、 權利消滅事實及權利排除事實，負舉證責任。保證契約， 固得因債權人允許主債務人延期清償，而保證人免除擔保 責任，惟主張免除擔保責任之保證人，自應就此有利於己 之事實負舉證之責。
2、經查：
⑴冠龍公司於85年7 月1日向陳德男借款5,000,000元，並由 原告己○○擔任冠龍公司之保證人，約定借貸期間自85年 7月1日起至85年12月31日止，並約定屆期如欲續借，須另 立合約，而冠龍公司已結束營業，證人即冠龍公司前負責 人庚○○於本院證稱：對於借貸合約書沒有意見，公司應 該有借等語，並有借貸合約書1 紙在卷可憑（見本院卷第 88頁背面、第45頁），此為兩造不爭執，是陳德男貸與冠 龍公司5,000,000 元，而系爭借款既已逾清償日即85年12 月31日，系爭保證契約則未定有期間，應由原告己○○代 負履行系爭借款債務之責任，應堪肯認。
⑵原告己○○雖抗辯：被告所提出之冠龍公司支票，其發票 日為87年10月3 日，且冠龍公司係因系爭借款始簽發上開 支票，顯見原先冠龍公司所開立85年12月31日前後到期之 支票業經換票，可認陳德男同意冠龍公司換票延期清償云 云，惟為被告所否認，自應由原告就陳德男是否有事前且 明示同意展延清償期限，或有客觀事實足認陳德男確有同 意主債務人延期清償允許之事實負舉證責任。惟查，庚○ ○代表冠龍公司簽發系爭支票之金額為3,000,000 元，發 票日為87年10月3日，有支票影本1紙附卷可查（見本院卷 第50頁），此與系爭借款金額5,000,000 元並不相符，如 係因同意延期清償而簽發，何以僅有300 萬元，又簽發票 據之原因萬端，自無得僅憑系爭支票1 紙，即認定係為系 爭借款之延期清償而簽發。況系爭借貸合約書亦記載：到 期若要續借，應另立合約等語，惟本件未有另立合約之情 事，尚難認原告已就被告之繼承人陳德男有同意延期清償 之情事為己有利之證明。
3、又冠龍公司業已結束營業，而無可供清償債務或強制執行 之財產，保證契約係保證人即原告己○○與債權人即陳德 男間成立之契約，不因主債務人冠龍公司之主體消滅而免 除保證責任，原告己○○自難以先訴抗辯權對被告主張。 準此，被告就系爭5,000,000 元之保證債務主張抵銷，應 屬有據。
4、綜上，原告己○○得請求被告返還金額2,732,660元，扣 除被告主張抵銷有理由部分即5,000,000元，原告己○○ 已無餘額可得請求。
六、從而，原告乙○○本於民法第179 條規定不當得利之法律關 係，請求被告給付247,340 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 98年9 月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許。原告己○○請求之部分，則無理 由，應予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為30,502 元（即 裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第3 項所 示。
八、本件為關於財產權之訴訟，所命被告應給付之金額未逾50萬 元之所為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，依職權宣告假執行，至被告陳明願供擔保請為宣告 免為假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以 宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，併 予駁回之。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證 ，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第389條第1 項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
民事第三庭 法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 5 月 4 日
書記官 洪浩容
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網