臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞訴字第175號
原 告 乙○○
即反訴被告
被 告 台北市私立祐德高級中學
即反訴原告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林文鵬律師
曾允斌律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國99年5月5日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳萬玖仟元，及自民國九十八年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之一，餘由反訴原告負擔。本判決第三項得假執行；但反訴被告以新台幣貳萬玖仟元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：原告自民國87年9月1日起受雇於被告學校，於學 生宿舍擔任舍監職務與工作，民國97年12月10日下午17時30 分被告學校學務主任金蓉麗於宿舍會議中轉達校長指示：「 因住宿學生減少，六樓宿舍裁撤，由160人床位縮裁減為112 人床位，男舍監必須裁減一人。」，98年2月10日下午17時 30分，被告學校學務主任金蓉麗及人事主任丙○○當面通知 原告：「因住宿學生減少入不敷出，另轉任大門口夜間警衛 工作，如不同意，給你兩個月薪資，明天起不必來上班。」 ，被告因經營虧損及業務緊縮通知原告終止雙方勞動契約， 依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2、4款、第17條之規 定，被告應給付原告資遣費。又原告87年至93年8月31日依 雙方勞動契約工作時間平日為下午18時至22時，寒暑假為下 午18時至20時，月薪29,000元，93年9月1日起被告學校要求 原告每日工作時間均延長半小時，為平日下午18時至22時30 分，寒暑假為下午17時30分至20時，被告未依勞動契約規定 發給延長時間工資，每月短少發給7250元【計算式：月薪 29,000元×(0.5每日延長工時÷2每日工時)＝7,250元】， 自93年9月1日起至98年2月10日止共計53個月10日，合計短
發薪資386,425元（即7,250元×53.3≒386,425元）。另被 告未依約給付工作報酬，違反系爭勞動契約及勞基法第11 條第4項、第14條第1、5、6項、第19條等規定，原告於98 年2月15日終止系爭勞動契約，依勞基法第17條規定向被告 請求資遣費。查原告自87年9月1日起任職被告至98年2月10 日止，共計10年5個月10日，被告應給付資遣費418,688元【 計算式：(362,000+ 2,200)÷12=30,350 (97年每月薪資)× 5+29,000 +15,000(98年1月薪資及年終獎金)÷6=32,625＋ 7,250 (每月短發薪資)=39,875(月平均工資)×(10+6/12)( 基數)=418,688，元以下四捨五入】。爰請求被告給付原告 短發之薪資386,425元及資遺費418,688元，合計805,113元 （計算式：418,688＋386,425＝805,113），並聲明：被告 應給付原告805,113元，及自98年3月15日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，並願提供擔保請准予宣告假執行。二、被告則以：㈠原告87年9月起之聘任方式已無從考查，惟自 96年8月1日起，被告對於原告採一年一聘方式並發給派令， 而原告原本之任期應自97年8月1日起至98年7月31日止。因 被告之宿舍裁併須作人事調整，遂透過丙○○於98年2月10 與原告商談，並提供下列調整方案供原告選擇：①選擇提前 離校，則被告加發兩個月薪資予原告。②98年3月1日起，適 逢晚間警衛離職，如願意接任則工作可長可久，且薪資福利 均不變。③若均不同意前2點，則仍可工作至契約期滿。惟 原告誤解為被告要他即刻離職，丙○○即告知原告其並非適 用勞基法，且學校是在與其協商中，並非要求原告即刻離職 ，故無法同意原告之條件，詎原告自98年2月11日起即未至 被告學校上班，被告於98年3月20日依被告教職員工獎懲辦 法第4條第6款規定，以原告連續曠職達7日，或一學期內累 積達10日者為由，將原告記大過2次，並將該懲罰令送達予 原告，並限期原告申覆，原告逾期未為申覆，被告於98年4 月13日經被告教職員工考評委員會會議正式將原告予以免職 ，並將免職令送達予原告。原告為被告所約聘之人員，其掛 有監護教師之職稱，工作內容為非勞務性工作，原告之身分 應屬為私立學校之職員，不適用勞基法，其訴請被告依勞基 法給付資遣費為無理由；㈡依系爭勞動契約，原告之工作時 間平日為週一至週四下午20時至22時，寒暑假為下午18時至 20時，然雙方自93年9月1日起即合意變更為工作時間為星期 一至星期四晚上20時至22時30分，又原告與被告之聘任關係 為每年一聘，若原告認其工作時間有增加，薪資應隨同增加 時，應於下一個聘雇契約提出異議，惟原告並未提出異議， 況原告之薪資係採月薪制，並非時薪制，原告請求增加之半
小時薪資並不合理，原告於5年後始主張增加工時之不完全 給付為無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之 聲請均駁回，如若受不利之判決，願供擔保請准免為執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠原告於87年9月1日受僱於被告，負責住宿學生晚自習管理等 工作。
㈡被告自96年8月1日起，對於原告採一年一聘方式，並發給派 令，原告最近一次派令之任期係自97年8月1日起至98年7月 31日止。
㈢被告學生宿舍原有男生寢室12間，計110床；女生寢室6間， 計50床，合計160床。嗣因住宿人數減少，被告乃將部分宿 舍裁併，自97年下學期起減為男生82床，女生30床，並裁減 男舍監一人，被告之人事主任丙○○於98年2月10日17時30 分許與原告商談相關事宜，原告即當場要求開立非自願離職 證明書，經訴外人丙○○以現已下班無法辦理等為由而拒絕 。
㈣原告自98年2月11日起未至被告處上班，被告曾寄發通知單 予原告，要求原告立即到校上班，惟原告仍未至被告處上班 ，被告遂於98年3月20日依被告教職員工獎懲辦法第4條第6 款之規定，以原告連續曠職達7日，或一學期內累積達10日 為由，將原告記二大過，並將獎懲令送達原告，限原告文到 後10日內提起申覆，原告逾期未為申覆，被告於98年4月13 日經被告教職員工考評委員會議將原告予以免職，並將免職 令送達原告。
㈤原告曾於98年2月12日寄發板橋海山郵局第33號存證信函予 被告，要求被告於函到5日開立非自願離職證明並辦理勞健 保轉出；嗣於同年2月15日寄發板橋文化路郵局第2762號存 證信函，要求被告發給非自願離職證明、辦理勞健保轉出、 給付資遣費、勞保損失、預告工資、薪資差額等；另於同年 3月28日寄發板橋市○○路郵局第5846號存證信函，要求被 告應撤銷其對原告所為之兩大過處分及道歉。
四、原告請求被告給付短發之薪資386,425元及資遺費418,688 元，合計805,113元，被告則以前揭情詞置辯，是本件之爭 點厥為：㈠原告是否適用勞基法；㈡被告有無短發薪資予原 告。茲分別析述如下：
㈠按勞基法適用於農、林、漁、牧業、礦業及土石採取業、製 造業、營造業水電、煤氣業、運輸、倉儲及通信業、大眾傳 播業及其他經中央主管機關指定之事業等一切勞雇關係；而 中央主管機關指定適用勞基法之事業，得就事業之部分工作 場所或工作者指定適用；又因經營型態、管理制度及工作特
性等因素適用勞動基準法確有窒礙難行者，並經中央主管機 關指定公告之行業或工作者，不適用勞基法，此觀勞基法第 3條第1、2、3項規定甚明。行政院勞工委員會依前開法律規 定，公告私立之各級學校之教師、職員為不適用勞基法工作 者，此有行政院勞工委員會於87年12月31日以台(87)勞動一 字第059605號函在卷可稽（見本院98年度審勞訴字第195 號 卷宗（下稱審勞訴卷）第57頁）；又前揭行政院勞工委員會 89年1月21日(89)台勞動一字第0056818號函所稱職員，係指 受學校僱用之非勞務性工作者，亦有行政院勞工委員會(89) 台勞動一字第0056818號函在卷可佐（見本院卷第28頁）。 經查，原告擔任被告學校之監護教師，負責學生夜自習管理 等情，有原告提出之佑德高中學生宿舍工作人員管理規定在 卷可參（見審勞訴卷第23頁），而原告之工作內容，依據被 告95年1月10日學生事務處公告內容為：「八樓住宿生自習 時秩序管理，人員管制。自習前做好教室空調及電燈等設備 檢查。教室使用前後做好清潔維護工作。」，另依「臺北市 私立祐德高中學生宿舍管理辦法」肆、住宿生作息規定暨宿 舍生活規則第五項、監護教師：(一)負責住宿生生活作息， 秩序與整潔督導及管理事宜(二)負責宿舍修繕申請事宜(三) 宿舍內消防器材應定時檢查、保養與熟練操作(四)維護宿舍 安寧與聯繫傳遞事宜(五)處理住宿生安全與偶發事件，有原 告提出之95年1月10日學生事務處公告、臺北市私立祐德高 中學生宿舍管理辦法在卷足稽（見本院卷第48、51頁），而 被告97年10月30日學務處之簽呈中，97年10月第五週學生宿 舍事務會議紀錄載有：「與會人員報告事項：…（三）八樓 張老師（即原告）：八樓電腦損壞，請修復。」，有被告提 出之簽呈暨97年10月第五週學生宿舍事務會議紀錄在卷可參 （見本院卷第30頁至第32頁），參諸證人丁○○於本院結證 稱：「（法官問：原告的職務內容？）他在學校擔任監護老 師，負責我們學校住宿學生的夜自息、生活管理、點名、設 備維修、清潔工作等。」、「（法官問：關於設備是只要報 修就好還是要親自維修？）檢查報修。」、「（法官問：清 潔工作的內容為何？）學生晚上有吃消夜，學生離開教室前 ，原告要指揮學生打掃乾淨。」等語（見本院卷第59頁背面 ），可知原告之主要工作在於負責學生夜自習之管理及秩序 與整潔之督導，並非從事勞務性工作，且原告之派令上係記 載為約聘職員，在被告報予教育局之職缺表中，原告係屬編 制外之約聘職員等情，亦有被告提出之派令及祐德高中職缺 表在卷可佐（見審勞訴卷第48頁、本院卷第29頁），是原告 之身分應屬被告學校之職員。原告任職於被告學校期間既屬
私立學校之職員，依上開法律規定及行政院勞工委員會之公 告，自無勞基法之適用，則原告依勞基法第11條第4項、第 14 條第1、5、6項、第19條等規定，請求被告給付資遺費， 即屬無據。
㈡原告主張其於87年至93年8月31日依雙方契約工作時間平日 為下午18時至22時，寒暑假為下午18時至20時，93年9月1日 起被告學校要求原告每日工作時間均延長半小時，為平日下 午18時至22時30分，寒暑假為下午17時30分至20時，被告未 依勞動契約規定發給延長時間工資，合計短發薪資386,425 元云云，經查，證人丁○○到庭結證稱：「（法官問：原告 的工作時間為何？）是星期一到星期四從晚上八點鐘到十點 半。」、「（法官問：如果十點半之後，學生尚未離開教室 ，原告是否可以離開？）可以離開，原告要將工作交接給舍 監，但原告都會將工作做到壹個段落。」、「（法官問：如 果原告工作超過十點半，可以領加班費嗎？）沒有。」、「 （法官問：你在擔任學務主任時，有無增加原告的工作時間 ？）有，之前是八點到十點，從93年大約9月開學時，因為 學生住宿人數增加，交接管理上有複雜度，所以增加原告工 作時間到十點半。」、「（法官問：原告以前工作時間到十 點時，如果工作超過十點，可否領加班費？）沒有。」、「 （被告訴訟代理人請問證人劉，在93年9月時增加原告工作 時間到十點半，當時原告有無意見？）我是針對任務考量， 我是傳達指示，原告沒有對我表達其他意見。」等語（見本 院卷第59頁背面、第60頁），參諸原告係屬月薪制，為兩造 所不爭執，而原告所負責之工作係學生晚自習之管理，為因 應其晚自習管理工作之需求，原告之工作時間即有隨之調整 之必要，且原告對於被告指示其週一至週四晚間工作至22點 30分等情並無異議，堪認原告同意被告延長工時之請求，是 原告請求被告給付短發薪資386,425元云云，並無理由。五、綜上所述，原告之主張均不可採。從而，原告請求被告給付 805,113元，及自98年3月15日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假 執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依兩造間之派令第5點約定：「職員工接受 任用後不得擅自離職。如因特殊事故必須中途離校者，應於 一個月前商得校長同意方可離職，並辦理離職手續，繳回派 令，其薪津按在校日數核發。如未經同意私自離校者，除應 按相當於其離職前一個月薪資(當月薪資總額) 兩倍之懲罰 性違約金予本校外，於懲罰性違約金繳清前，不得提出任何
權益要求，本校亦不發任何服務證明」，原告於98年2月11 日起即不到校上班，對於反訴原告之催告亦不置理，反訴原 告依校內考評程序對反訴被告予以免職。依系爭派令第5點 ，反訴原告得向反訴被告主張於任職前一個月所領之98年1 月薪資總額之二倍總額，因98年1月份加計年終獎金，故反 訴被告該月份之月薪為44,000元，爰向反訴被告請求懲罰性 違約金88,000元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告88,000 元，及自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日起至清償日止，按 年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：系爭勞動契約為不定期契約，反訴原告片面 所發定型化派令，逕自將雙方不定期契約轉換成定期契約， 違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效，且系爭 派令未經反訴被告商議，對反訴被告不利益，顯失公平，違 反民法第247條之1而無效；反訴原告於98年2月10日要求反 訴被告提前離職，終止系爭勞動契約，卻拒發離職證明，復 因反訴原告違反系爭勞動契約及勞基法第14條第1、5、6款 情事，反訴被告於98年2月12日及同年月15日終止系爭勞動 契約，之後反訴原告對反訴被告記過、免職等處分即屬無效 ，反訴被告無給付違約懲罰金之義務；反訴原告於98年4月 14日將反訴被告勞健保轉出，原因為「離職」，98年4月份 發給反訴被告薪資17,963元，98年3月未發給薪資，依系爭 派令第5點「離職前一個月薪資…」之約定，應是指98年3月 薪資總額，反訴原告請求懲罰違約金應為O元等語資為抗辯 ，並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，若受不利 判決，願提供擔保，請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠反訴原告於97年5月20日所發之派令，第5點記載：「職員工 接受任用後不得擅自離職。如因特殊事故必須中途離校者， 應於一個月前商得校長同意方可離職，並辦理離職手續，繳 回派令，其薪津按在校日數核發。如未經同意私自離校者， 除應按相當於其離職前一個月薪資(當月薪資總額)兩倍之懲 罰性違約金予本校外，於懲罰性違約金繳清前，不得提出任 何權益要求，本校亦不發任何服務證明。」（見本院卷第14 頁）。
㈡反訴被告自98年2月11日起未至反訴原告處上班。四、反訴原告請求反訴被告給付違約金88,000元，反訴被告則以 前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠系爭派令是否有無效 之事由；㈡反訴原告是否得依系爭派令請求反訴被告給付違 約金；㈢反訴原告得請求之違約金數額為何。茲分述如下： ㈠反訴被告抗辯：系爭勞動契約為不定期契約，反訴原告片面
所發定型化派令，逕自將雙方不定期契約轉換成定期契約， 違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效，且系爭 派令未經反訴被告商議，對反訴被告不利益，顯失公平，違 反民法第247條之1而無效云云，經查，反訴被告係屬私立學 校之職員，並無勞基法之適用，已如前述，是反訴被告抗辯 系爭派令違反勞基法第9條，依民法第71條之規定應屬無效 云云，自不足採。次查，系爭派令第5點之約定係因反訴原 告為避免職員工擅自離職，造成學校人員交接之困難而課與 反訴被告之義務，然系爭派令之任期規定同時也保障反訴被 告於任期間不致遭反訴原告隨意解雇，對於反訴被告亦有所 保障，是系爭派令之約定內容，並無民法第247條之1各款顯 失公平之情事，反訴被告抗辯系爭派令無效云云，並不可採 。
㈡反訴被告辯稱：反訴原告於98年2月10日要求反訴被告提前 離職，終止系爭勞動契約，復因反訴原告違反系爭勞動契約 及勞基法第14條第1、5、6款情事，反訴被告於98年2月12 日及同年月15日終止系爭勞動契約，故反訴被告無給付違約 懲罰金之義務云云，惟查，反訴原告否認其於98年2月10日 要求反訴被告提前離職，終止兩造間之契約等情，且反訴原 告於98年2月間亦通知反訴被告立即到校上班，有反訴原告 提出之被告人事室函在卷可參（見審勞訴卷第49頁），是反 訴被告辯稱反訴原告於98年2月10日終止與反訴被告之契約 關係，委無可採。又反訴原告並無短付反訴被告薪資，且反 訴被告亦無勞基法之適用等情，已如前述，故反訴被告依勞 基法第14條第1、5、6款終止兩造間之契約，亦屬無據。反 訴被告既未經反訴原告之同意私自離校，依系爭派令第5點 ，反訴原告向反訴被告請求給付違約金，洵屬有據。 ㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年度台上字第1915號判例可資參照）。經查，依系爭 派令第5點，反訴原告得向反訴被告請求相當於其離職前一 個月薪資(當月薪資總額)兩倍之懲罰性違約金，而反訴被告 離職前一個月即98年1月之薪資總額計44,000元（即98年1月 之薪資29,000元加計年終獎金15,000元）等情，為兩造所不 爭執，本院審酌反訴被告派令之任期係至98年7月31日止， 反訴被告係自98年2月11日起未至反訴原告處上班，及反訴 被告離職前一個月之薪資總額是包括年終獎金等情，認反訴 原告請求88,000元之違約金顯屬過高，應酌減至29,000元為 適當。
五、從而，反訴原告提起反訴，請求反訴被告給付29,000元，及 自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日即98年10月9日起至清償 日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分其金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第 389條第1項第5款依職權宣告假執行。反訴被告陳明願供擔 保，請准宣告免予假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合 ，爰酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
肆、結論：本訴部分原告之訴為有理由，反訴部分反訴原告之訴 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、 第389條第1項第5款，第392條第2項判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
勞工法庭 法 官 郭美杏
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 馮姿蓉