退還酬金等
臺灣臺中地方法院(民事),訴字,98年度,2197號
TCDV,98,訴,2197,20100519,1

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第2197號
原　　　告
即反訴被告　金馬皇宮國際開發股份有限公司
法定代理人　林學冠
訴訟代理人　蔡瑞煙律師
複　代理人　洪維洲
被　　　告
即反訴原告　張維能即張維能建築師事務所
訴訟代理人　劉建成律師
上列當事人間退還酬金等事件，本院於民國99年4月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌拾萬元，及自民國九十八年七月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣捌拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
查本件兩造於民國（下同）96年10月16日簽訂之「金門縣金 寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段834-3地號等土地風景 區開發規劃設計暨監造業務委託服務契約」（下稱系爭服務 契約）第12條固約定，關於本契約之解釋產生爭議或糾紛時 ，雙方同意得依下列方式解決之：一、雙方以協調方式於一 個月內未達成協議時，應依仲裁法提付仲裁解決之，並以臺 中市為仲裁地仲裁之判斷得為強制執行。二、仲裁期間除解 釋、爭議或糾紛事項部份與契約工作有關外，其他非相關部 份之工作應仍依契約繼續進行，乙方不得異議。三、不以仲 裁方式解決者，雙方若進行有關本契約撤銷仲裁判決之訴訟 時，同意以中華民國法律為準據法並以臺灣臺中地方法院為 第一審管轄法院。」依其約定條文文義，乃係兩造對於系爭 契約產生之糾紛得選用仲裁程序，及選用仲裁程序後相關解 決爭端之準據法等之約定；據此，當事人就其糾紛解決程序 之選定即有選擇權，一方當事人於爭議發生時，有權選擇不 依仲裁條款之約定提付仲裁，而向法院另行提起訴訟，他方



當事人不得依仲裁法第4條之規定而為妨訴抗辯。由上，本 件本訴原告就本件兩造契約爭議不依仲裁程序提付仲裁而向 本院提起本件訴訟，尚無不當，本訴被告請求依兩造系爭契 約第12條約定及仲裁法第4條規定裁定停止本件訴訟程序， 並命本訴原告於限期內提付仲裁，本院無從遽予准許，合先 敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告就坐落金門縣金寧鄉○○段1132地號及金城鎮○○段 834-3地號等合計開發面積約40公頃土地風景區開發案， 於96年10月16日與被告簽訂系爭服務契約，約定由被告提 供擬定風景區開發計畫及申請開發許可、出席環境影響評 估審查會議、雜項工程之規劃設計及監造、建築物規劃設 計及監造等服務。因被告以開發面積在5公頃以下，不用 辦理環境影響評估，其餘部分於取得開發許可後再合併申 請，可以節省開發時程為由，建議原告先以后湖段1132地 號等30筆面積共4.9905公頃之土地（下稱系爭4.9905公頃 土地），辦理申請國際觀光旅館籌設許可，於取得籌設許 可後，再以系爭4.9905公頃土地申請風景區開發許可，故 先以訴外人料羅灣國際開發股份有限公司（下稱料羅灣公 司）名義就系爭4.9905公頃土地申請國際觀光旅館籌設許 可經核准後，再以系爭4.9905公頃土地，向金門縣政府申 請風景區開發許可；而其餘約35公頃範圍之土地，迄今仍 未提出國際觀光旅館設備與設施籌設許可或開發許可等申 請。
（二）詎金門縣政府就系爭4.9905公頃土地開發許可案於98年1 月16日召開第一次風景區開發許可審查會議（下稱第一次 審查會議）時，被告即中途離席，且遭質疑該送審面積是 否為規避5公頃應辦理環境影響評估之規定，並要求檢附 相關資料函請環保局轉請行政院環境保護署（下稱環保署 ）查明是否須環評且納入同意開發之附帶條件，之後於同 年6月16日就系爭土地召開第二次風景區開發許可審查會 議時（下稱第二次審查會議），又缺席未到。依系爭服務 契約第9條第1項、第2項及第3項之約定，被告已有未能依 約履行之情事。嗣依金門縣政府檢送之第二次會議記錄， 亦顯示被告所提出之開發計畫及規劃設計等服務，內容錯 誤百出而有失專業性，影響原告開發期程進度並致投資計 畫一再延宕。為此，原告於同年7月9日函請被告於5日內 針對前開會議記錄及目前工作進度提送處理方案與說明，



並要求提交現階段所有相關書面文件（含電子檔），俾利 原告存查及後續作業之進行，惟被告竟於同年月10日函覆 ，於未撥付系爭服務契約第5條第2項第1期服務費用前， 暫停後續服務及不負工作延誤之責；嗣原告再於同年月17 日函請被告於文到3日內妥適辦理，被告竟以原告未來擬 將本案讓渡、或完成開發許可後原告將解除服務契約等無 稽之言，要求原告提出書面保障，否則本案之開發許可申 請作業一切自行負責云云，明白拒絕履行契約義務，被告 之上開行為已屬違約。
（三）依系爭服務契約第5條第1項之約定，其第2期（含）以後 各項服務費用之撥付，均係指完成全案之籌設許可或開發 許可而言，原告前係通融被告，故於其僅完成系爭4.9905 公頃土地之開發計畫申請及國際觀光旅館設備與設施標準 審查後，即先行核付第1、2、4期服務費用。而同條第2項 之約定部分，關於第1期通過國際觀光旅館設備與設施標 準與籌設許可審查時，撥付新臺幣（下同）80萬元，亦係 指全案範圍通過審查，被告僅完成系爭4.9905公頃土地之 籌設許可，即要求原告先行給付，即與契約之約定不符， 且該項80萬元之服務費用係指雜項工程及建築工程部分， 而系爭4.9905公頃土地，迄今未能取得開發許可，自不可 能進入雜項工程及建築工程階段，被告要求原告提前給付 ，殊乏憑據。
（四）原告係委託被告進行合計40公頃土地風景區開發案之規劃 、設計暨監造服務，有關第一部分之開發許可服務費用總 計為345萬元，原告已給付50%服務費用，但被告僅就系爭 4.9905公頃部份申請國際觀光旅館開發許可，其餘國際觀 光旅館部分均尚未開始進行，亦未提供如系爭服務契約第 3 條第一部分約定之工作內容，影響原告非自有資金之募 集及經營團隊之組成，被告辯稱原告之開發資金並非充裕 ，必須對外募集，且尚未完全取得國際觀光旅館開發區域 以外其餘約35公頃土地之使用權，開發時程具有不確定之 因素，因此兩造未於系爭服務契約約定開發時程，既無任 何開發時程，如何遽指被告延遲云云，與事實不合，明顯 係迴避其完成之工作內容與原告已給付費用不成比例之問 題。
（五）被告不履行契約義務，經原告先後兩次發函催告，均置之 不理，原告遂委由台安法律事務所於98年8月10日發函通 知被告解除契約，經被告於同年月11日收受送達，並於同 年月15日函覆；是系爭服務契約於同年月11日被告收受送 達時，已發生解除效力，原告自得依系爭服務契約第5條



第3項後段、第10條第1項之約定，及民法第254條、第259 條、第260條之規定，請求被告退還已付酬金及賠償損害 。經查，原告前已依系爭服務契約第5條之約定，就開發 許可部分之第1、2、4期服務費用，分別給付345,000元、 690,000元及690,000元，合計1,725,000元；其中給付第2 期服務費用時，已併予扣繳第1、2期各10%所得稅，第4期 應扣繳之10%所得稅額69,000元，則依被告之要求代為墊 付。另自兩造於96年10月16日簽訂系爭服務契約起至98年 8月11日契約解除日止，計1年10個月期間，因被告不履行 契約，延誤開發案進行時程，致原告受有人事管銷費用支 出等損失，遠超過已付金額之30%；為此，爰依系爭服務 契約第5條第3項後段、第10條第1項之約定、民法第179條 、第259條、第260條、損害賠償等規定，請求被告退還已 付酬金1,725,000元，及依該已付酬金30%計算之損害賠償 517,500元、以及依消費借貸法律關係之規定，請求被告 返還代墊稅款69,000元。
（六）綜上，爰依法提起本件訴訟。並聲明，求為判決：被告應 給付原告2,311,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告 假執行。
（七）對被告答辯之補充陳述：
1.被告稱承攬系爭服務契約約定之工作並未延遲，原告之催 告及解除契約並非合法云云。惟查：
⑴原告要求被告就審查會議內容及目前工作進度提送處理方 案與說明時，被告回復以未給付雜項工程及建築工程部分 之第一期服務費80萬元前，或未提出完成開發許可後不解 除合約及依約支付服務費用等書面保障前，暫停後續服務 或不再進行開發許可之後續作業云云，自屬違反系爭服務 契約第3條第一部分二之2、第9條第1項、第3項之約定， 復經原告定期催告履行，仍拒絕為之，依民法第254條規 定，原告通知被告解除契約，已合法發生效力。 ⑵被告辯稱已擬妥98年6月16日金寧鄉○○段1132地號等30 筆土地風景區開發案國際觀光旅館開發案審查委員會意見 及辦理情形表（下稱審查意見辦理情形表），待環保署函 復確認是否需先行辦理環境影響評估後，即可作相應修正 提交金門縣政府繼續審查云云；該審查意見辦理情形表， 實係臨訟補作，此由前經原告多次催告提送處理方案與說 明，被告均置之不理，即足以證明之。至於被告復再稱於 98 年5月20日擬妥復環保署說明函，原告迄未將處理結果 通知被告，以致於無法再繼續處理後續事項，其處理審查



會議結論並無任何遲延，或原告不配合被告確認及寄發其 所擬具對於行政院環保署之查復函，原告應自負其責云云 ，亦與事實不符，因該說明函稿有附件編號未編、坡度分 析未明確、未檢附附件航空測量圖等應予補正事項，原告 告知被告承辦人員鄭凱文，並要求先與環保署承辦人員溝 通定稿後，再通知原告發文，但未見其回復，此由原告屢 催促被告就審查會議記錄及目前工作進度提送處理方案與 說明時，均未見被告有提及該「審查委員會意見及辦理情 形表」或「復環保署說明函」等事，即足以證明，被告辯 稱原告不配合確認及寄發復行政院環保署之查復函，明顯 與事實不合。
2.被告稱原告未支付雜項工程及建築工程部分之第一期服務 費80萬元，已給付遲延，其得依民法第264條第1項前段規 定主張同時履行抗辯，原告之催告及解除契約仍非合法云 云。然查：
⑴兩造係約定就全區40公頃基地開發為國際觀光旅館區，並 規劃經營博弈事業，雖依被告建議分為兩階段開發，第一 階段以4.9905公頃開發為國際觀光旅館，免辦理環境影響 評估，第二階段則先以一般旅館申請，並辦理環境影響評 估；惟最後則應總合全區為國際觀光旅館區；並非被告所 稱4.9905公頃開發為國際觀光旅館，其餘僅開發為一般旅 館，休閒度假村等，被告未完成其餘部分國際觀光旅館之 籌設許可，自不得要求請領該雜項工程及建築工程部分之 第一期服務費用80萬元。
⑵上述雜項工程及建築工程部分之第一期服務費用，與被告 應就審查會議及工作進度提送處理方案與說明等之給付義 務，並非立於互為對給付之關係，依最高法院59年臺上字 第850號判例意旨，自不能發生同時履行之抗辯，被告以 主張同時履行抗辯為由，辯稱原告之催告及解除契約仍非 合法，顯非可採。
3.被告稱原告要求被告針對本開發案審查會議記錄及目前工 作進度提送處理方案與說明，係屬被告承攬工作之附隨義 務，原告不能以被告未履行該義務而主張解除契約云云。 惟姑且不論上開被告應履行之契約義務是否僅屬附隨義務 ，該源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經 當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義 務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義 務」（獨立性之「附隨義務」），附隨義務雖非債之關係 所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而 擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，



致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民 法關於債務不履行之規定解除契約，此有最高法院98年度 臺上字第78號判決可參。故被告以拒絕履行者為契約附隨 義務，辯稱原告不能主張解除契約，亦非可採。 4.原告及所屬關係企業之資本額合計2億7千萬元，存放於銀 行之定期存款亦將近1億3千萬元，另就委託被告提供開發 規劃設計暨監造服務範圍40公頃之土地，扣除不能開發部 分，原告亦已取得17.716038公頃（書狀誤載為17,160.38 公頃）之土地所有權或使用權。被告雖抗辯依金門縣政府 制定之「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」，申 請開發許可應檢附土地使用同意書、財務計畫等，原告未 取得其餘35公頃開發基地土地使用同意書及籌措全區40公 頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，其無從提出 該部分開發許可之申請云云，惟被告上開所辯內容與本件 爭點無涉。被告依系爭服務契約第3條第一部分之約定應 提供之工作內容，均為申請開發許可前之準備工作，尚未 進入申請階段，與原告是否已取得全區之土地使用權或所 有權無關，惟將影響原告資金募集與經營團隊之組成。另 有關財務計畫之提出，亦不以資金到位為必要。 5.至於被告復辯稱，①國際觀光度假區特許賭場管理條例草 案所稱國際觀光度假區不等於國際觀光旅館、賭場建築面 積不等於國際觀光旅館面積；②博弈綜合特區管理法草案 僅規定興建設立分配比例、博弈綜合特區樓地板基地面積 應不得少於20公頃，並未限制博弈綜合特區必須有一定面 積規模之國際觀光旅館；③98年1月23日修正通過之離島 建設條例第10條之2第2項，仍未限制博弈特區內國際觀光 旅館之面積規模；並據上開內容稱原告謂系爭契約應申請 將全區40公頃開發為國際觀光旅館始能經營博弈事業，自 有誤解云云。惟查，本件原告委託被告進行之系爭開發案 係為經營博弈事業，但因當時不論行政院經建會研擬之國 際觀光度假區特許賭博管理條例草案或立法委員提出之博 弈綜合特區管理法草案、離島建設條例部分條文修正草案 ，均以國際觀光度假區、國際觀光旅館為規範，而因法令 尚無國際觀光度假區之相關規定，原告因而委託被告就全 區籌設開發為國際觀光旅館區，並在其內包含各項旅遊設 施與Villa度假村等設施，被告所辯，委無可採。二、被告答辯略以：
（一）依系爭服務契約約定，尚未進行之工作，原告尚未得請求 給付，被告縱經原告催告亦無遲延可言；部分工作縱認原 告已得請求給付並經其催告，亦因不可歸責於被告之事由



未為給付，或僅為附隨義務，被告仍不負遲延責任： 1.關於第一次審查會議部分：
⑴被告須多花工作時間依會議結論第一點重新申請該開發案 相關目的事業主管機關之證明文件，係因原告原以其名義 委由第三人提出原風景區開發案，復指示被告以「周憲彰 」之名義提出國際觀光旅館開發案，又指示被告改用「料 羅灣公司」之名義提出國際觀光旅館開發案，致前後申請 開發名義不一而導致，非可歸責於被告。
⑵被告已於98年3月24日依會議結論第三點提出修正之計畫 書圖，並無遲延。
⑶被告及原告之負責人均有全程參與該次會議，但漏未簽到 ，且原告之負責人與被告均是在主席結論宣布後始離開會 場，並無原告所稱被告提早退席之情形。
2.關於第二次審查會議部分：
⑴任何開發案之申請內容均不可能十全十美，尤其審查委員 均為相關領域之學者、專家，難免會針對各個開發案有其 個人獨特之見解。故被告所提國際觀光旅館之計畫書圖縱 經審查委員認為有部分缺失須補正，亦屬合乎常情，且各 該缺失並非不能補正，事實上被告已擬妥審查意見辦理情 形表，待環保署函復確認是否需先行辦理環境影響評估後 ，即可作相應修正提交金門縣政府繼續審查，原告指稱被 告所提國際觀光旅館開發計畫書圖有失專業性影響其公司 開發期程進度、導致投資計畫一再延宕云云，未免誇張。 原告復主張被告所提之審查意見辦理情形表係臨訟補作云 云，惟該審查意見辦理情形表，須待環保署復函確認是否 須先行辦理環境影響評估後，再作相應修正，始能提交金 門縣政府繼續審查，原告發函要求被告於文到5日內或文 到3日內提出，顯非合理。被告以該審查意見辦理情形表 尚未能定稿，且原告遲延支付系爭服務契約書第5條第2項 第1期服務費80萬元，而未將該審查意見辦理情形表提交 原告，尚難證明該審查意見辦理情形表係被告臨訟補作。 況於環保署回函確認是否須先行辦理環境影響評估前，審 查意見辦理情形表之修正前提尚未能確認，原告並無立即 請求被告提交審查意見辦理情形表予金門縣政府之權利， 原告縱已發函定期催告被告提交審查意見辦理情形表，被 告亦無遲延可言。
⑵本案在第一次審查會議時即作成「函請環保局轉請環保署 是否需環評且納入同意開發之附帶條件」之結論，在第二 次審查會議更進一步作出須向環保署或交通部觀光局確認 是否需進行環境影響評估，且於取得環保署回函後再繼續



審查之會議結論，（此係因原告在98年5月間在媒體大肆 宣傳擬籌資開發40公頃「金門灣國際觀光渡假村」，引起 審查委員懷疑原告是否刻意先行申請開發系爭4.9905公頃 之國際觀光飯店，刻意規避「開發行為應實施環境影響評 估細目及範圍認定標準」第31條第1項第5款所規定「位於 都市土地，申請開發面積5公頃以上」之環評門檻，造成 本案審查時之莫大困擾），被告早於98年3月16日即向金 門縣政府環境保護局函查，復於同年月25日向交通部觀光 局函查，經交通部觀光局於同年4月10日函轉環保署，環 保署於同年月22日函交通部觀光局協助查明事實，再經交 通部觀光局於同年5月8日檢附上述環保署函通知被告回復 ，被告即於同年月20日擬妥說明函以電子郵件傳送原告， 惟原告迄今並未將處理結果通知被告，以致被告無法再繼 續處理後續事項，故被告處理上述審查會議結論並無任何 遲延。
⑶原告雖主張98年5月20日當日已告知被告事務所承辦人員 郭凱文，被告所擬復環保署函稿附件編號未編、坡度分析 未明確、未檢附航空測量圖等應予補正，以及應以函稿先 行與環保署承辦人員溝通後再行發文…並於溝通確認定稿 後，再補齊相關文件通知原告發文，惟嗣後並未見下文， 並提出證物14及證物15為證云云。惟原告所提證物14及證 物15之函文，均為原告於98年8月10日發函主張解除契約 以後之兩造往來函件，距被告於98年5月20日將上述說明 函傳送原告時已近5個月，且為兩造涉訟以後經被告發函 詢問，料羅灣公司始回函要求被告補正上述說明函，且該 兩份函件均未提及原告所述前揭告知被告事務所之承辦人 員補正復環保署函之事項，自不足以證明原告主張之該事 實。又於第二次審查會議後，原告曾於98年7、8月間發函 催告被告對審查會議紀錄及目前工作進度提送處理方案說 明，若原告曾告知被告事務所之承辦人員上述說明函之補 正事項，理應會在該期間以料羅灣公司名義發函通知被告 補正上述說明函，惟實際上原告並未發函通知，顯見原告 上述主張並非事實。查本件國際觀光旅館開發案之受理審 查機關既以上開會議結論認定須取得行政院環保署確認是 否須進行環境影響評估之回函後，始得繼續審查，原告竟 不配合被告確認及寄發其所擬具對於行政院環保署之查復 說明函，則本開發案於98年5月20日以後並無具體進度一 節，原告應自負其責，被告不負遲延責任。
⑷依系爭服務契約第3條之約定，可知財務結構分析並非被 告之責任，被告自無遲延可言。又第二次審查會議，因被



告身體不適，而由被告之受僱人郭凱文陪同原告公司人員 出席，並無違約情形。
3.因原告尚未完全取得除國際觀光旅館開發區域以外其餘約 35公頃之土地使用權，且原告之部分開發資金須對外募集 ，其開發時程具有不確定之因素，因此兩造並未於系爭服 務契約約定開發時程，則本案既無任何開發時程，開發地 界範圍及資金又不確定，被告自無法進行全區開發計畫相 關書圖之規劃設計工作，被告即無遲延可言。且因原告未 取得國際觀光旅館以外其餘約35公頃之全部用地及全部開 發資金，被告無從就其餘35公頃之一般旅館及渡假村等為 規劃設計，該部分之規劃設計工作未進行，不構成給付遲 延：
⑴系爭服務契約約定之全部規劃開發計畫範圍雖約為40公頃 ，惟第一期之開發區域僅為系爭4.9905公頃之國際觀光旅 館，而其後開發之其餘約35公頃土地為一般旅館及渡假村 之開發區，並非國際觀光旅館之開發區，此為兩造共同討 論之結論，並非被告單方之建議。證人陳茂修到庭雖證稱 「我的印象中第二階段的初步圖我沒有看過，我也不知道 有這個情形」等語，惟據其所提之本案環境影響評估作業 相關資料，其中第2、3、4、6、7、9、10頁之記載，足證 本開發案僅第一期4.9905公頃為國際觀光旅館，第二期以 後約35公頃則為一般旅館等無疑，原告指稱前揭其餘約35 公頃之土地亦為國際觀光旅館之開發區云云，顯然違背事 實。
⑵由原告提出之土地使用取得證明，其95年10月4日之（95 ）國地開發字第001號國有非公用土地申請開發契約書第5 條之約定，可知該契約書有效期間加上展期年限僅有3年 ，其國有土地使用同意顯已失效。另私有土地承租清冊所 列之土地，係由第三人黃朝權與地主簽定地上權契約書， 與原告並無關連性。扣除上述國有非公用土地契約書及土 地承租清冊部分，原告實際取得之土地面積僅1公頃多。 縱使加計上述扣除部分，其取得土地之總面積亦僅有17公 頃多，除國際觀光旅館之4.9905公頃以外，其餘預定開發 基地取得面積僅約12公頃，原告並未取得擬開發土地其餘 約35公頃之全部基地無疑。
⑶原告提出之資金證明，其中原告及料羅灣公司於臺灣中小 企業銀行、星展銀行、遠東商業銀行之定期存款，均已到 期，其資金是否尚存於原告公司及料羅灣公司，原告並未 證明。另其提出之金磐國際開發股份有限公司（下稱金磐 公司）、金禾國際投資公司（下稱金禾公司）、金閣國際



資產管理有限公司（下稱金閣公司），與本案無關，無從 證明為本案之取得資金，且金磐公司及金閣公司之定存單 亦已到期，其資金是否尚存於該兩家公司？原告亦未證明 。據上可知，原告提出之上述資金證明並非確實，無從證 明其已取得本案開發資金。況原告上述資金證明縱然屬實 ，據原告所提「金磐集團─公司銀行定存」所統計，亦僅 1 億3千7百餘萬元，以此資金數額欲開發4.9905公頃之國 際觀光旅館尚有不足，遑論其餘約35公頃之一般旅館等之 開發資金。
⑷原告提出之證物11之報價單為兩造談妥計畫內容及簽定系 爭契約書以前之預估，與系爭服務契約書之內容並不相同 ，尚難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開發方式。 ⑸原告所提證物12及證物13，係第三人三椏工程顧問有限公 司（總規劃）之服務建議書及第三人大涵學乙設計工程有 限公司暨莊學能建築師事務所之設計契約書（稿），其中 三椏工程顧問有限公司總規劃服務費用高達1493萬元，大 涵學乙設計工程有限公司暨莊學能建築師事務所之設計服 務費亦達485萬元，與系爭服務契約書約定開發許可規劃 設計服務費僅345萬元，兩者明顯不同，原告以彼類此， 顯不足採，亦難證明兩造簽訂系爭服務契約書時約定之開 發方式。
⑹原告另主張兩造簽定系爭服務契約係約定就全區基地開發 為觀光旅館…有原告負責人接受工商時報訪問之報導內容 ：「…至於第二期開發案，還將規劃博弈會館、遊艇碼頭 與Villa度假村等重要設施」可稽…因依當時行政院經濟 建設委員會研擬之「國際觀光度假特區管理條例」，或立 法委員提出之「博弈綜合特區管理法草案」、「離島建設 條例部分條文修正草案」，均論及「面積50公頃的國際觀 光度假區，才特許設立賭場」（嗣後修正為30至40公頃） 、「博弈綜合特區樓地板基地面積應不得少於20公頃」、 「申請經營博弈業務者應為國際觀光旅館」，並應受我國 觀光管理法令之拘束」、「經特許之國際觀光旅館在指定 場所中經營博弈事業…不適用刑法…有關賭博之處罰規定 」；而因尚無國際觀光度假區…之相關規定，原告始委由 被告就全區40公頃土地等籌設開發國際觀光旅館區，其內 並包含旅遊設施與Villa度假村等設施…全區40公頃土地 開發為國際觀光旅館區域，用以經營博弈事業，雖部份之 開發資金須對外募集，但並無影響被告應完成之工作，其 所應提供之工作內容，亦無涉於原告之開發資金是否已全 部到位，或是否已取得全區土地之所有權或使用權…因相



關規劃設計或應提出之計畫書圖，甚至全區開發前後模型 製作等等，均不以已經完全取得土地使用權為必要云云。 惟查：
①依「金門特定區計畫風景區開發許可作業規定」第5點 之規定，被告依系爭服務契約第3條第1項約定履行風景 區開發許可計畫書圖含模型之製作等，必須先由原告提 供開發基地土地所有權人或其他使用權人之土地使用同 意書，且須檢附財務計畫。則於原告未取得其餘35公頃 開發基地土地使用同意書及籌措系爭服務契約全區40公 頃開發之充足資金來源並擬定財務計畫以前，被告無從 提出該部分開發許可之申請。況於原告尚不確定能否取 得基地使用權利以前，開發基地之界限尚不明確，被告 如何能規劃詳盡之建築配置計畫、公共設施暨必要性服 務設施計畫、交通運輸計畫及景觀計畫等？原告辯稱其 未取得其餘35公頃之土地或資金不足，不影響被告履行 系爭服務契約第3條第1項「全區」開發許可計畫書圖含 模型製作云云，顯與法令規定及常理不合。
②原告所提證物16之自由時報、經濟日報網路新聞，係報 導行政院經濟建設委員會（以下簡稱經建會）正研擬「 國際觀光度假區特許賭場管理條例」草案，其內容略稱 投資金額達5百億以上、面積50公頃之國際級觀光度假 村，才得特許設置賭場。惟系爭服務契約第2條係約定 基地開發面積合計約為40公頃，顯然兩造簽約時並未比 照上述經建會所研擬草案之50公頃之標準，且該新聞報 導所稱「國際觀光度假區」亦不等於「國際觀光旅館」 ，該自由時報剪報並未報導博弈區開發基地範圍減縮為 30至40公頃。而證物16之工商時報剪報所稱「賭場建築 面積」亦不等於「國際觀光旅館面積」。況證物16之兩 份剪報，刊登日期分別為97年12 月26日、27日，為兩 造簽訂系爭服務契約以後，而為兩造簽約時無從考慮。 再者，縱依兩造簽約後之97年11月19日所印發之立法院 議案關係文書「博弈綜合特區管理法草案」第2條、第9 條之規定及98年1月23日修正通過之「離島建設條例」 第10條之2第2項之規定，亦均未限制博弈特區「國際觀 光旅館」之面積規模。原告引用其所提證物16、17、18 謂系爭服務契約應申請將全區40公頃開發為國際觀光旅 館始能興辦博弈事業云云，自有誤解。因此，原告之負 責人縱於98年5月19日召開記者會時聲稱「至於第二期 開發案，還將規畫博弈會館」，亦不足證明兩造簽定系 爭服務契約時係約定將全區40公頃全部開發為國際觀光



旅館。況就常情而言，縱使原告意在開發經營博弈事業 之綜合型度假村，亦不可能將全區全部規劃為國際觀光 旅館，否則將不符合上述法令所規定應規劃其他購物商 場、觀光旅遊設施等，原告主張系爭服務契約約定將全 區40公頃規劃為國際觀光旅館不符常情，其主張自無足 採。
4.原告要求被告於文到5日內針對本開發案審查會議紀錄及 目前工作進度提送處理方案與說明一事，係屬被告承攬工 作之附隨義務，並非主要義務，原告自不能以被告未履行 該義務而主張解除契約。原告雖引用最高法院98年度臺上 字第78號判決主張債務人違反附隨義務，債權人亦得依民 法第227條不完全給付規定行使權利云云，惟觀之該最高 法院判決之案例事實及其判決理由暨要旨可知，債權人得 據此依不完全給付規定行使權利者，係指於債務人之附隨 義務與實現債權人給付利益有直接關係者而言，而本案被 告縱未提交已完成之相關工作資料予原告，並不影響被告 就系爭服務契約主要義務之履行，自無上開最高法院判決 之適用。且原告之負責人均親自或派員全程參與兩造討論 系爭服務契約書之開發案及金門縣政府之審查會議，被告 擬妥之函稿並均提交原告指定之料羅灣公司發函，原告顯 已全程掌握該開發案之進度及現況，原告此部分催告顯無 理由。
5.綜上所述，被告於原告發函催告時就可完成之規劃設計工 作均已完成，被告並無任何工作遲延情形，且被告所提之 開發計畫書圖縱有部分缺失，亦非不能補正，且需相當時 日始能補正，尤其金門縣政府審查會議已認定須在環保署 正式復函確認是否進行環評以後，始會繼續審查本開發案 ，且除第一期之國際觀光旅館以外，其餘開發基地及資金 均未完全取得，被告並無從進行後續規劃設計之作業，原 告明知此情，不僅不配合確認及寄發被告所擬具給環保署 之查復說明函，反而於98年7月9日發函指稱「…業經多次 申請開發許可未獲核准開發，並查98年6月16日召開之審 查會議之開發計畫會議紀錄，委員諸多表示意見，均顯示 貴事務所內容錯誤百出…請貴事務所本於權責於文到5日 內計對旨揭會議紀錄及目前工作進度說明提送處理方案與 說明…」，復於同年月17日發函指稱「請貴事務所於文到 3日內妥處上開事項及委員審查意見，並據以函復本公司 …」，再於同年8月10日委由臺安法律事務所發函主張被 告經原告二次定期通知履行契約均置之不理或明示拒絕誠 屬違約、並通知解除系爭服務契約云云，可知原告之催告



及解約均係於被告實際上尚未能進行其後之規劃設計義務 時為之，依民法第229條第2項之反面解釋，被告自無遲延 責任可言。另就原告要求被告於文到3日內妥處上開事項 及委員審查意見並據以函復一事，被告實際上已將相關可 即為處理之事項處理完畢並無任何遲延，而部分事項亦不 可能在3日內處理完畢，如何可能如原告所要求「於文到3 日內妥處…並據以函復本公司」？而原告既已全程掌控被 告之已完成工作情形，復又以被告未提交已完成工作資料 為其解除契約之理由，其不合情理甚明，故原告之催告及 解約難謂合法，不生催告及解約之效力。
（二）退步而言，縱認被告工作有遲延之情形，其遲延亦非可歸 責於被告，且被告可主張同時履行抗辯權，原告之催告及 解除契約仍非合法：
1.本件國際旅館開發計畫書圖須待環保署正式復函確認是否 須進行環評後，金門縣政府始會繼續審查，原告明知此情 ，竟不配合確認及寄發被告所擬具給環保署之查復函，若 因此導致該案進度延後，亦顯非可歸責於被告之事由，依 民法第230條之規定，被告自不負遲延責任。 2.系爭服務契約第2條雖約定計畫範圍開發面積約為40公頃 ，惟國際觀光旅館開發區域僅限於第一期開發之4.9905公