臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第644號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2936號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾伍年貳月。販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、甲○○曾因恐嚇、妨害婚姻案件，經本院分別於民國95年4 月3日、同年7月31日，先後以94年度訴字第3946號、95年度 易字第719號判處有期徒刑2年10月、5月確定（嗣妨害婚姻 案件經減刑為2月15日），上開徒刑接續執行，甫於97年12 月7日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎仍 不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例管制之第一級毒 品，不得非法販售，竟共同基於販賣第一級毒品之犯意，於 98年10月5日中午12時45分許，明知人乙○○（另案提起公 訴）欲從事毒品海洛因交易，仍願其所託，而於同日12時55 分許，攜帶乙○○交付之第一級毒品海洛因1包（重量不詳 ）至臺中縣太平市○○路、旱溪東路附近之某火雞肉飯店前 ，以新臺幣（下同）1,000元之代價販售上開毒品與王順龍 。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本件檢察官、被告並未就卷內證據資料之證據能力有所 爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作
為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調 查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對 被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官 實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法 取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人王 順龍、乙○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述，均未曾提 及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無 顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言，亦具有證據 能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認上揭販賣第一級毒品之犯罪事實， 辯稱時間已久，記不得，曾出車禍，也有吃安眠藥，記憶不 清，可能乙○○懷恨在心，才會這麼說等語。惟查上揭犯罪 事實，業據證人王順龍於偵查中詰證屬實(參見98年度偵字 第25941號卷一，第96~99頁)，證人乙○○亦作同樣之詰證( 參見98年度偵字第25941號卷二，第81頁、99年度偵字第 2936號卷第8頁)，被告甲○○對於證人乙○○詰證後向檢察 官證稱係被告甲○○將毒品送給證人王順龍時，亦表示對於 證人所述均無意見(參99年度偵字第2936號第8頁)。此外， 復有販賣該第一級毒品時所監聽之通信監察譯文1份附卷可 佐(參98年度偵字第25941號卷一，第80-81頁)，足認被告有 與另案被告乙○○共同販賣第一級毒品給王順龍之事實。本 案事證明確，被告犯行堪予認定。雖證人乙○○於本院審理 時之證詞與偵查中所述有所出入，但此乃係迴護被告甲○○ 之供詞，不能為被告有利之認定，本院乃認證人乙○○於偵 查中所為之證詞為可採，附此敘明。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1 級毒品，不得非法販賣、持有，被告上揭犯行，係犯毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。被告因販賣而持 有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告與乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 被告有事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累，惟因被告所犯毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪，其法定刑為 死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定， 不得加重，是被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加 重，僅就該罪罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其 刑。又查販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。本案被告販賣第1級毒品之次數僅1次，且屬 小額交易，得款金額僅1000元，其販賣之數量及獲取之利益 均甚微，犯罪情節並非可與大盤梟者等同併論，其此部分販 賣毒品部分，處以法定最低度刑期尤嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀 上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑。而就被告所犯販賣第1級毒 品海洛因之法定刑罰金部分有加重及減輕，依法先加後減， 法定刑死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。死刑減輕者為無期 徒刑，無期徒刑減輕者，依刑法第65條第2項規定，為二十 年以下十五年以上有期徒刑。爰審酌毒品海洛因對社會秩序 及國民健康危害程度，兼衡酌被告只販賣1次及犯後態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑。至販賣所得1,000元，雖 未據扣案，惟毒品危害防制條例第19條第1項採義務沒收主 義，因而諭知與共犯乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 黃佩韻
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳惠玲
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。