臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第674號
原 告 呂芳雄
訴訟代理人 葉智幄律師
呂理宏
被 告 呂簡足
呂春香
卓宣德
卓宣慶
卓鈺銣
卓鈺婷
兼上列6人
訴訟代理人 呂秀錦
被 告 張譽齡
張文杉
張瓈文
張筑涵
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國99年4 月
6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰參拾陸萬壹仟肆佰零貳元，及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾伍萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰參拾陸萬壹仟肆佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但⑵請 求之基礎事實同一者，⑺不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 ，不在此限」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別 定有明文。
二、本件原告起訴時係列呂簡足、卓昕翰為被告，並以先備位聲 明依民法第72條、第87條第1 項前段、第179 條、第244 條 、第406 條贈與契約等關係為請求（見本院卷一第2 至10頁 ），嗣於民國98年7 月14日追加呂春香、呂秀錦為被告（見 本院卷一第97頁），同年10月8 日追加卓宣德、卓宣慶、卓 鈺銣、卓鈺婷、張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵為被告， 撤回對被告卓昕翰之起訴（見本院卷二第92頁），並變更為 依同意書之契約關係、民法第226 條第1 項債務不履行、第
1147條、第1148條前段、第1153條第1 項繼承之規定為請求 （見本院卷二第93、114 、132 頁），因請求之基礎事實同 一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭第2 、7 款 之規定，應予准許。
三、本件被告張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵未於最後言詞辯 論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰 依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠緣被繼承人呂傳生於62年8月5日死亡，其繼承人計有子女呂 芳信（93年5 月9 日死亡）、呂芳昌、原告、呂芳洲、呂芳 龍、呂美（邱呂美）、呂秀梅7 人。而被繼承人呂傳生於生 前即將坐落於桃園縣八德市○○○段244 地號等36筆土地分 別處分登記在呂芳信、呂芳昌、原告、呂芳洲、呂芳龍5 兄 弟名下，又其中大部分登記在呂芳信、呂芳昌、原告3 人名 下。
㈡嗣呂芳信、呂芳昌、原告、呂芳洲、呂芳龍5 兄弟多年來對 於其父親生前就上開36筆土地之處分登記認有所不公，經長 輩及代書多年斡旋，於88年8 月7 日，5 兄弟就上揭36筆共 有土地之租金利益及所有權分配方式達成協議並簽立同意書 （下稱系爭同意書）。據系爭同意書之約定，呂芳信應將登 記在其名下坐落於桃園縣八德市○○段第1869地號土地（重 劃前為桃園縣八德市○○○段第79-2地號，面積633.21平方 公尺，下稱系爭土地）之應有部分2 分之1 所有權移轉登記 予原告名下，此據證人即當時處理同意書之代書呂景楓到庭 作證及當庭提出同意書原本可佐。而系爭土地為被繼承人呂 傳生於45年4 月9 日購買並登記於長子呂芳信及次子呂芳昌 名下，77年間由訴外人邱信一（85年由訴外人邱長發繼承） 承買部分土地，而與呂芳信、呂芳昌共有。90年7 月2 日系 爭土地由原地號79分割為79（重劃後為1866地號）、79-1（ 重劃後為1867地號）、79-2（重劃後為1869地號）等3 筆地 號，本件原告係請求79-2地號（重劃後為1869地號）之部分 。
㈢嗣於96年8 月24日，因被告呂簡足之次子呂冠樺過世，原告 協助處理相關身後事宜時，始發現呂芳信本應將系爭土地應 有部分2 分之1 所有權移轉登記予原告，竟未為移轉登記， 原告即詢問當時處理之代書呂景楓，其稱：因呂芳信、呂冠 樺不拿出資料給他去辦理，致未辦妥等語。且呂芳信早於93 年3 月18日即以夫妻贈與名義，將系爭土地移轉登記予其妻 即被告呂簡足，呂芳信為贈與後即於93年5 月9 日死亡。原
告嗣後向被告呂簡足請求將系爭土地之所有權移轉登記予原 告，惟被告呂簡足置之不理，並再於98年2 月16日以贈與名 義，將系爭土地移轉登記予其女呂秀錦之子卓昕翰。 ㈣系爭同意書係原告兄弟5 人為公平分配已登記於兄弟名下， 原屬自己所有之財產所為之協議，非就其等被繼承人呂傳生 之遺產所為之分割協議，至於兄弟5 人及邱呂美、呂秀梅共 7 人之後於88年10月12日就被繼承人呂傳生死亡後名下所遺 坐落於桃園縣八德市○○○段246 地號等6 筆土地及動產古 物一批另簽訂遺產分割協議書，由繼承人邱呂美、呂秀梅分 得動產古物一批，此經當時處理之代書呂景楓為證，並當庭 提出遺產分割協議書原本為憑。
㈤呂芳信將系爭土地移轉登記予被告呂簡足，呂簡足又將系爭 土地移轉登記予非繼承人之卓昕翰，則原告請求呂芳信之繼 承人將不動產為移轉登記已屬給付不能，原告爰依據系爭同 意書、民法第226 條第1 項、第1147條、第1148條前段、第 1153條第1 項之規定提起本訴，理由如下： ⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害」，民法第226 條第1 項定有明文。又按給付之 障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依 買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人 ，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且 依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主 觀或客觀原因而異其效果，故民法第226 條所定給付之情形 ，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256 條規 定，以債務人之給付有同法第256 條之情形而解除契約時， 亦不以客觀上給付不能為限；訟爭之地現為某甲所有，某甲 且已得有認其阻止被上訴人交地於上訴人為正當之確定判決 ，是被上訴人對於上訴人所負交地之債務已屬給付不能，縱 令其給付不能，係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人 亦僅得請求被上訴人賠償損害，不得再行請求交地；物因侵 權行為而受損害，應受賠償之目的在於填補所生之損害；其 應回復者，固係「應有狀態」，而非「原來狀態」。但民法 第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付 不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代 替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢 ，自無應適用民法第213 條第1 項所定回復原狀之問題；因 可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其 內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此 觀民法第226 條第1 項之規定自明。既係以損害賠償請求權 代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以
該標的物應有之市價計算，自無不當（參最高法院85年台上 字第1389號、83年台上字第1809號、84年台上字第469 號判 決及29年上字第1140號判例意旨）。
⒉查訴外人呂芳信既明知其與原告兄弟間已訂立同意書將名下 資產重新分配，且原告及其他兄弟均已依同意書所載事項履 行，而呂傳生之遺產又已另依遺產分割協議書所載內容分配 完畢並辦妥移轉登記，足證原告兄弟間確已就系爭同意書達 成合意並履行，然呂芳信卻遲遲未依系爭同意書所載將系爭 不動產所有權移轉登記予原告，後更以夫妻贈與名義，將系 爭土地之所有權移轉登記予被告呂簡足，再登記予卓昕翰， 致原告無法依同意書所載意旨取得系爭土地之所有權，顯惡 意具可歸責事由，違反同意書意旨而具客觀給付不能事由。 而訴外人呂芳信已於93年5 月9 日過世，且呂芳信之繼承人 並未拋棄繼承，則依民法第1153條第1 項規定，繼承人自應 於繼承開始後，對於被繼承人之債務，負連帶責任，亦即繼 受呂芳信因上揭債務不履行所應賠償予原告之債務，故原告 請求被告應連帶賠償系爭土地之價額。
⒊被告雖抗辯：呂芳信並未收受原告實質上的金錢，故原告並 無損害云云，惟觀系爭同意書上僅載立書人呂芳信、呂芳昌 、原告、呂芳洲、呂芳龍5 人同意八德市○○○段244 地號 等36筆土地之租金由5 人平均分得，而土地分別分配明細如 下等情可知，同意書並不以原告負擔金錢給付義務為要件。 又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填 補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損 害（即積極損害），復為民法第216 條規定甚明。故原告依 系爭同意書之法律關係請求，本無須支付金錢予呂芳信，且 亦不以呂芳信有故意或過失為要件，只要呂芳信未依約履行 ，原告即可本於同意書之法律關係請求。而呂芳信同意並由 其子呂冠樺簽訂該同意書後，本即明知應將系爭土地移轉登 記予原告，其未依約移轉卻轉贈與被告呂簡足，顯具有可歸 責之事由，是被告此部分之抗辯並無理由。
⒋原告請求本件土地之賠償金額計算方式如下： 4,300 元（系爭土地98年每平方公尺公告現值）×316.605 平方公尺（呂芳信應贈與原告之持分面積）＝1,361,402 元 （元以下四捨五入）。
㈥並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。二、被告呂簡足、呂秀錦、呂春香、卓宣德、卓宣慶、卓鈺銣、 卓鈺婷則抗辯：
㈠系爭土地非呂傳生名下財產，自始即登記為呂芳信所有，因 非呂傳生之遺產，呂芳信之兄弟無權要求重新分配。蓋因父
在生前以其財產分給諸子，係贈與性質，諸子間受贈財產之 多寡，父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼 承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少 之子亦不得請求其父均分。呂芳信自45年4 月9 日被呂傳生 贈與系爭土地並登記為所有權人，系爭土地自始即為呂芳信 之財產，原告自無得請求分割遺產。再者，系爭同意書之效 力被告亦否認之，據證人呂芳煙證述可知，系爭同意書如何 為之，呂芳煙並不知情，其只是附帶協助完成作證書面簽名 。呂芳信與原告均未簽名且未曾出示任何授權書或委任狀， 足見系爭同意書欠缺生效要件，自始無效。證人呂景楓雖陳 稱呂芳信及原告有到場，但並未授權，呂芳信何以未拿該地 號權狀、印鑑章、印鑑證明予呂景楓辦理過戶登記，內情頗 令人生疑。況呂景楓收取原告諸兄弟服務費且執有該同意書 原本，為何多年來不曾主動詢問呂芳信，亦不辦理過戶，內 情僅有當事人知情。
㈡系爭同意書為一贈與契約，不但呂芳信及原告未曾合意完成 贈與契約，列名受贈人之呂美、呂秀梅，亦未於系爭同意書 上簽署，同意書根本不成立。縱認係成立，贈與契約經公證 者，不得任意撤銷，系爭同意書未經公證，違反法定要式而 無效；又系爭同意書之訂立乃為兄弟間一時情感，非為履行 道德上義務，被告得依民法第408 條撤銷本件贈與。又自88 年8 月7 日訂立系爭同意書至93年5 月9 日呂芳信過世，原 告皆未曾請求履行，而呂芳信之繼承人之一呂冠樺已消耗家 中重要資產，被告顯然存有「重大影響生計之事由」，被告 得援引民法第418 條之窮困抗辯。
㈢另呂芳信晚年家道中落，依情事變更原則，被告得主張免除 給付義務，且訴外人賴竹妹曾同意被告無庸移轉土地予原告 。
㈣綜上，原告基於無效之同意書無權要求平分呂芳信之財產， 而呂芳信不曾收取任何實質利益或金錢，原告並無損害，故 原告請求被告賠償亦無理由。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵則抗辯： ㈠被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等先前到庭所為 之陳述略以：其等否認系爭同意書之真正。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項為：
㈠被繼承人呂傳生於62年8 月5 日死亡，其繼承人計有呂芳信 （93年5 月9 日死亡）、呂芳昌、原告、呂芳洲、呂芳龍、 邱呂美、呂秀梅7 人。
㈡被繼承人呂傳生於生前即將坐落於桃園縣八德市○○○段24 4 地號等36筆土地分別登記在呂芳信、呂芳昌、原告、呂芳 洲、呂芳龍5 兄弟名下，系爭地號土地係登記於呂芳信及呂 芳昌名下各2 分之1 。
㈢呂芳信於93年3 月18日以夫妻贈與為原因，將系爭土地應有 部分2 分之1 所有權移轉登記予其妻即被告呂簡足，被告呂 簡足於98年2 月16日亦以贈與為原因，將系爭土地移轉登記 予其女呂秀錦之子卓昕翰。
㈣呂芳昌於96年11月14日將系爭土地應有部分2 分之1 所有權 移轉登記予原告。
㈤呂芳信之子女有長女呂春香、次女卓呂秀琴（76年4 月亡） 、三女張呂碧蘭（80年2 月亡），四女蔡淑娟（自幼被收養 ）、五女呂秀錦、長男呂理平（68年9 月29日亡）、次男呂 冠樺（96年8 月24日亡）。呂芳信於93年5 月9 日死亡時， 其繼承人有配偶呂簡足、長女呂春香，次女卓呂秀琴之子女 卓宣慶、卓宣德、卓鈺銣、卓鈺婷，三女張呂碧蘭之子女張 譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵，五女呂秀錦、次男呂冠樺 。而呂冠樺嗣於96年8 月24日亡，其繼承人皆已拋棄繼承。 是本件原告起訴時，呂芳信之繼承人為呂簡足、呂春香、呂 秀錦、卓宣德、卓宣慶、卓鈺銣、卓鈺婷、張譽齡、張文杉 、張瓈文、張筑涵共11人。
五、本件爭點如下：
㈠系爭同意書之效力為何？
㈡原告依同意書、債務不履行及繼承之規定請求被告負連帶損 害賠償責任有無理由？
六、得心證之理由：
㈠就「系爭同意書之效力為何」乙節，經審認同意書有效成立 ，原告依同意書得請求呂芳信或其繼承人移轉系爭土地所有 權：
⒈原告主張：呂芳信及原告兄弟間因意思表示合意，並授權在 場之呂冠樺、賴竹妹代理本人於同意書上簽名，同意書已合 法生效；又原告等為本件法律行為時之法律並無公證之法定 要式規定，且系爭同意書為5 兄弟間約定重新分配各自所有 財產，非向呂傳生請求均分財產，故只要當事人間就契約必 要之點合致，契約即生效力。至於被告抗辯：契約未記載雙 方各享有何請求權或應盡何義務等事項云云，應屬非必要之
點，無礙契約之效力；又呂芳信自呂傳生處所受領之財產數 額遠較其他兄弟多，扣除系爭土地後呂芳信名下仍有多筆土 地可資運用，被告之窮困抗辯並無所據，且呂芳信或其繼承 人顯係故意以一再贈與移轉之方式逃避約定之義務；另原告 否認訴外人賴竹妹曾於96年間同意被告無庸移轉土地予原告 ，況賴竹妹對系爭土地並無處分權，其行為對原告亦不生效 力等語。
⒉被告則抗辯：呂芳信及原告未親自或授權他人於系爭同意書 上簽名，且同意書未經公證，違反法定要式而自始無效；又 系爭土地非呂傳生之遺產，自始為呂芳信所有，故兄弟簽立 系爭同意書於法無據，況契約當事人呂芳信及原告雙方之請 求權及應盡義務為何，於同意書內無明文規定；而簽立系爭 同意書乃兄弟間一時情感，非為履行道德上義務，被告得依 民法第408 條撤銷本件贈與；又被告有重大影響生計之事由 ，亦得依民法第418 條窮困抗辯拒絕移轉；另呂芳信晚年家 道中落，依情事變更原則，被告得主張免除給付義務；又訴 外人賴竹妹曾同意被告無庸移轉土地予原告等語。 ⒊經查，據證人即於呂芳信兄弟5 人訂立同意書時在場之呂景 楓到庭證稱：「（問：是否瞭解同意書之簽立過程？）答： （提出同意書原本，經核與原告所提影本相符，另提出遺產 分割協議書原本）同意書原本由我保管，其餘人執有影本。 當初呂傳生之財產大部分均登記於呂芳信、原告、呂芳昌名 下，另2 人登記較少，所以在處理遺產時，五兄弟（長幼排 序即為同意書之排序）就寫同意書、遺產分割協議書來一起 處理，是在原告家中寫下同意書，呂芳信、呂冠樺均有到場 ，呂芳信授權呂冠樺簽名。原告中風手不方便，但有在現場 ，其部分由賴竹妹（即原告配偶）代簽。之前已協議約1 年 多，談妥後就依同意書分配，所以才請呂芳煙作見證。同意 書是就原登記在兄弟名下之不動產分配，協議書是就呂傳生 名下之不動產為分配。就所列36筆土地中之2 筆（276 及27 6 之2 ）之前是有出租與第三人，該2 筆土地後來分給原告 ，在寫同意書後就沒有租金分配之問題，只就土地分配。在 簽完同意書後，他們就陸續拿資料給我辦理過戶。79地號在 寫同意書前原登記在呂芳信、呂芳昌名下，而該筆是分配給 原告所有，但因為呂芳信、呂芳昌他們沒有拿印鑑證明、印 鑑章、土地權狀給我去辦，到96年呂芳昌才將資料拿給我去 辦，而呂芳信的部分，資料都沒有拿給我，所以沒有辦過戶 給原告。（問：同意書上之土地，是否為呂傳生之遺產？） 答：呂傳生於62年8 月5 日去世，到88年8 月7 日五兄弟簽 立同意書，另於88年10月12日繼承人才簽遺產分割協議書，
所以同意書上的土地不是登記在呂傳生名下的遺產。（問； 原告訴代呂理宏有無於96年催促呂簡足與呂芳昌將土地過戶 給原告？）答：呂理宏與賴竹妹有來我這裡，問我為何該土 地還沒辦過戶。呂芳昌知道後來問我，我就出示同意書給他 看，他就有拿資料給我辦。（問：兩造除簽同意書、協議書 外，有無簽其他書面資料？）答：沒有。而五兄弟簽完之後 ，呂芳信也有依此同意書將原來在其名下要移轉登記予他人 之過戶資料交給我去辦理過戶」等情屬實（見本院卷一第87 、88頁）。另證人即系爭同意書見證人呂芳煙亦到庭證述： 「（問：提示同意書，為何當初會簽該同意書？）答：該五 兄弟平分土地後，叫我去作見證，我只有問他們是否有分平 均，至於之後土地要如何辦理過戶，何時要辦，細節我不清 楚。那時他們都簽好後，我才簽名作見證。呂芳信本人有在 現場，因為他年紀太大，所以才由他兒子代簽，呂芳雄已經 中風多年，所以由其妻賴竹妹代簽」等情無訛（見本院卷一 第86、87頁）。
⒋依證人呂景楓及呂芳煙所述可知，系爭同意書係於呂芳信、 呂芳昌、原告、呂芳洲、呂芳龍5 人均在場經由意思表示合 致所簽立，呂芳信及原告部分並分由呂冠樺、賴竹妹本於呂 芳信及原告之意願而簽名，同意書原本則由知悉簽立及履行 同意書過程之證人呂景楓所保管，系爭同意書為有效成立已 可認定，是被告抗辯：呂芳信及原告未親自或授權他人於系 爭同意書上簽名云云即非可採。
⒌又查，呂芳昌於嗣後之96年11月14日亦依系爭同意書約定內 容所示，將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予原 告，此有原告所提之桃園縣八德地政事務所異動索引在卷為 憑（見本院卷一第21頁），經核亦與證人所述相符。而呂芳 信於訂立系爭同意書後，亦先於90年6 月7 日將桃園縣八德 市○○○段276 之2 地號持分移轉登記予原告，又於90年7 月25日將同段276 地號持分移轉登記予原告，此有被告所提 之全國贈與資料清單2 紙可稽（見本院卷二第125 、126 頁 ），與系爭同意書所示上開兩地號由原告取得部分所有權亦 相符合，足證呂芳信及原告兄弟間就系爭同意書內容達成合 意並已為履行。至被告抗辯：系爭土地非呂傳生之遺產，自 始為呂芳信所有，兄弟間就同意書之協議於法無據云云，實 則不影響簽立同意書之當事人本於有權處分財產之意思表示 已相合致之效力。
⒍復查，88年4 月21日增訂之民法第166 條之1 雖規定：「契 約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者， 應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事
人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者， 仍為有效」，然民法債編施行法第36條規定：「本施行法自 民法債編施行之日施行。中華民國88年4 月21日修正公布之 民法債編修正條文及本施行法修正條文，自89年5 月5 日施 行。但民法第166 條之1 施行日期，由行政院會同司法院另 定之」。查前開民法第166 條之1 之施行日期尚未由行政院 與司法院會同另定之，是該條文尚未施行，故系爭同意書雖 係於該條文公布後之88年8 月7 日簽立，並以負擔不動產物 權之移轉義務為標的，然並無該條規定之適用，雖未經公證 人作成公證書，尚難認違反法定要件而無效。是被告抗辯： 系爭同意書未經公證，違反法定要式而自始無效云云亦非可 採。
⒎再查，依證人所述可知，呂芳信等兄弟5 人係約定由立約當 事人無條件依同意書所示內容，將自己名下但分配給他人取 得之不動產為移轉登記，是立約當事人間本即不相互給付金 額或其他補償。故被告抗辯：系爭同意書未明文規定呂芳信 及原告之請求權及應盡義務為何，呂芳信未自原告取得任何 實質代價，原告不得依據系爭同意書為請求云云洵屬無據。 ⒏被告呂簡足等7 人復抗辯：系爭同意書為贈與契約，其訂立 乃兄弟間一時情感，非為履行道德上義務，被告得依民法第 408 條撤銷本件贈與；又呂芳信之繼承人之一呂冠樺已消耗 家中重要資產，被告有重大影響生計之事由，得依民法第41 8 條窮困抗辯拒絕移轉等語。原告則主張：本件係依據同意 書為請求，非依據贈與契約，被告依民法贈與規定之抗辯與 本件無關等語。經查：
⑴民法第408 條就贈與之撤銷及例外係規定：「贈與物之權 利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得 就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與， 或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」。同法第41 8 條就贈與人之窮困抗辯與贈與履行之拒絕則規定：「贈 與人於贈與約定後，其經濟狀況顯有變更，如因贈與致其 生計有重大之影響，或妨礙其扶養義務之履行者，得拒絕 贈與之履行」。
⑵系爭同意書係約定由立約當事人間無條件將自己名下但約 定分配給他人取得之不動產為移轉登記，是立約當事人間 不相互給付金額或其他補償，為有贈與性質之債權契約， 如其中就本件呂芳信應移轉登記系爭土地應有部分2 分之 1 所有權予原告之部分即係贈與。查呂芳信之贈與行為既 未經呂芳信或其全體繼承人為撤銷之意思表示，且呂芳信 為此贈與係為履行其對兄弟間公平分配財產之道德上義務
，依上開民法第408 條第2 項之規定，並不適用同條第1 項前段：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與 」之規定。又被告就其等經濟狀況如何顯有變更，如因贈 與致其等生計均有重大之影響，或均妨礙其等扶養義務之 履行乙節並未舉證以實其說。是被告抗辯：本件贈與業已 撤銷或其等得拒絕履行贈與云云亦無所據。
⒐被告呂簡足等7 人再抗辯：呂芳信晚年家道中落，依情事變 更原則，被告得主張免除給付義務云云。按民法第227 條之 2 就情事變更原則係規定：「契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因 契約所發生之債，準用之」。本件被告就同意書簽立後有何 非當時所得預料且依其原有效果顯失公平之情事變更原則要 件均未盡舉證之責，其空言抗辯並無可採。
⒑至被告抗辯：訴外人賴竹妹曾同意被告無庸移轉土地予原告 乙節，業據原告否認，被告未能舉證以實其說，且訴外人賴 竹妹非同意書之請求權人，對系爭土地並無處分權，故呂芳 信依系爭同意書之給付義務仍未能免除。
⒒綜上，系爭同意書為有效成立之契約，於當事人間即發生契 約上之給付請求權，又呂芳信已死亡，由被告為其繼承人， 故原告依同意書之法律關係自得請求呂芳信之繼承人移轉系 爭土地應有部分2 分之1 之所有權。
㈡就「原告依同意書、債務不履行及繼承之規定請求被告負連 帶損害賠償責任有無理由」乙節，經審認原告依此請求被告 連帶賠償1,361,402 元及法定遲延利息為有理由： ⒈原告主張：呂芳信將系爭土地移轉登記予被告呂簡足後，被 告呂簡足再將土地移轉登記予非繼承人之卓昕翰，致呂芳信 之繼承人無法依同意書履行對原告之給付義務，此係因可歸 責於債務人即呂芳信之事由致給付不能，原告自得依民法第 226 條第1 項及繼承之規定請求被告賠償損害，且不以呂芳 信有故意或過失為要件，亦無庸當事人於契約中明定此債務 不履行之效力；而本件被告應連帶賠償系爭土地應有部分2 分之1 所有權之價值為1,361,402 元等語。 ⒉被告則抗辯：原告未支付任何金錢或實質利益予呂芳信，故 原告未受損害，無須填補，又系爭同意書亦未明定當事人一 方債務不履行時之規範，原告請求賠償無所依據等語。 ⒊按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外 ，承受被繼承人財產上之一切權利義務」、「繼承人對於被 繼承人之債務，負連帶責任」，民法第226 條第1 項、第11
48條前段、第1153條第1 項分別定有明文。 ⒋查系爭同意書既有效成立，呂芳信即應依同意書之約定，將 系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予原告已如前述 ，然呂芳信業於93年5 月9 日死亡，其於生前之93年3 月18 日已以夫妻贈與為原因，將系爭土地移轉登記予被告呂簡足 ，被告呂簡足於98年2 月16日再以贈與為原因，將系爭土地 移轉登記予訴外人卓昕翰，而因呂芳信與被告呂簡足間，及 被告呂簡足與卓昕翰間，就系爭土地之所有權移轉行為乃有 權處分且尚有效存在，致現時呂芳信之繼承人全體無法依系 爭同意書之約定，移轉系爭土地所有權予原告，而已為給付 不能，且此給付不能係因可歸責於債務人即呂芳信之事由， 是債權人即原告自得依上開民法第226 條第1 項、第1148條 前段及第1153條第1 項之規定，請求呂芳信之繼承人即被告 等11人負連帶損害賠償責任。
⒌原告復主張：其因無法受有土地所有權移轉所受之損害為1, 361,402 元乙節，查土地公告現值通常較市值為低，故原告 主張以土地公告現值計算無法移轉土地所受之損害即為可採 。本件系爭土地之面積為633.21平方公尺，每平方公尺之公 告現值為4300元（見本院卷一第24頁土地登記謄本），以原 告得請求移轉登記之應有部分2 分之1 計算，即為：633.21 平方公尺x4300 元x1/2=1,361,402元。是原告主張：其得請 求被告連帶賠償1,361,402 元及法定遲延利息等語洵屬有據 。
七、從而，原告依系爭同意書、債務不履行及繼承之法律關係， 請求被告應連帶給付1,361,402 元，及自98年10月8 日書狀 繕本送達最後1 位被告之翌日即98年10月27日（見本院卷二 第92頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息為有理 由，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方 法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第一庭 法 官 郭琇玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 游 誼