臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第1158號
原 告 陳淑玲
訴訟代理人 陳尤榮
被 告 邱吳雪惠
被 告 鼎鉅建設股份有限公司
法定代理人 鄭兆輝
蔡文利
李弘毅
訴訟代理人 陳澤偉
共 同
訴訟代理人 周志隆
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年5 月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算， 以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算 人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第322 條第1 項 分別定有明文。本件被告鼎鉅建設股份有限公司（下稱鼎鉅 建設公司）業由經濟部於民國90年12月5 日以經授中字第09 033166680 號函核准解散登記在案，有被告鼎鉅建設公司變 更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第63至64頁）。被告鼎鉅 建設公司既非因合併、分割或破產而解散，依法應行清算， 又因被告鼎鉅建設公司未向法院陳報清算人或清算終結（見 本院卷第78頁），依法即應由全體董事為清算人，是被告鼎 鉅建設公司應由其董事鄭兆輝、李弘毅、蔡文利共同列名為 其法定代理人。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原於起訴狀請求被告 應給付原告新台幣（下同）92萬元及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中擴 張聲明為被告邱吳雪惠應給付原告122 萬元、被告鼎鉅建設 公司應給付原告72萬元，及均自民事準備暨訴之追加狀繕本 送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，此核屬擴張應受判 決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國83年7 月26日與被告邱吳雪惠簽訂土地預訂買賣 契約書（下稱系爭土地預訂契約書），向被告邱吳雪惠買受 坐落桃園縣龜山鄉○○段699 地號土地（下稱系爭土地）所 有權，買賣權利範圍以原告所購買坐落上開土地上興建「綠 光計劃」29棟1 樓房屋面積佔總建物面積之持分比率為計算 基準，以定其共有產權之持分。原告復於同日與被告鼎鉅建 設公司簽訂房屋預訂買賣契約書（下稱系爭房屋預訂契約書 ），由原告向被告鼎鉅建設公司購買系爭土地上，被告鼎鉅 建設公司所興建「綠光計劃」店29棟1 樓房屋1 戶，面積約 15.45 坪（下稱系爭房屋）。原告業已給付被告邱吳雪惠土 地價金61萬元，另給付予被告鼎鉅建設公司房屋價金36萬元 。
㈡依系爭房屋預訂契約書附件㈤建材設備說明之戶外公設載有 ：「除規劃庭園植栽景觀、綠地外，並有高爾夫果嶺大道、 兒童原野樂園、健康步道、景觀水瀑流泉及溜冰場、羽球場 等休閒運動設施。」，然被告鼎鉅建設公司迄未完成上開設 施，已涉及廣告不實，此並經行政院公平交易委員會以被告 鼎鉅建設公司刊登不實廣告違反公平交易法而處分在案。且 被告於廣告內稱：「4,000 坪浩翰大地，38% 超低建蔽，3 坪房子、7 坪綠，我希望這樣的環境」、「在林口大綠地上 」、「要出現一座38% 低建蔽率的綠色住宅群」、「這裡合 理的居住密度」、「開放大片的綠地」、「棟與棟間以碧草 步道」、「噴水池、繽紛花壇串聯」、「住家不變小」、「 綠地變大了」、「挑高5 米4 的空間變化」、「滿足小坪數 大空間的需求」、「你可以創造和室書房」、「小孩房儲藏 室等等不同空間」、「還有一系列大型休閒俱樂部，包括情 趣花園、兒童原野樂園、高爾夫球果嶺等3 項」、「練健身 、跳韻律」、「打桌球，再泡個三溫暖」、「星期天陪孩子 們」、「到原野遊戲場爬上爬下」、「生活天天像渡假一樣 愉快」，然依平面圖觀之，本建案之建物基地面積約佔8 成 左右，綠地所占基地面積僅佔2 成左右，與上開廣告互相顛 倒。況被告鼎鉅建設公司又稱系爭房屋為「挑高5 米4 的神 效空間巨人」、「只加空間不加價，運用高低層次的空間變 化、滿足小坪數、大空間的需求」、「高5 米4 …高居生活 由平面走向立體，生活不再一層不變」、「活性複式空間， 創造出和室、書房、小孩房、貯藏不同空間…」，廣告上並 有上、下層家具配置參考圖，及錄影帶上之上、下層實景介 紹等，是其廣告內容足使消費者認定本建案房屋可施作夾層
使用，是被告已鼎鉅建設公司已違反消費者保護法第22條之 規定。
㈢被告鼎鉅建設公司有上開公共設施未完成及夾層未依樓地板 面積的3 分之1 登記於所有權狀之情事，原告曾多次向被告 鼎鉅公司反應並請其施作，然被告鼎鉅建設公司皆置之不理 ，詎被告突於86年3 月25日來函表示原告經多次催告未繳款 欲解約云云，原告旋於86年4 月8 日以鶯歌郵局第115 號存 證信函通知被告，除再表示被告有諸多公共設施未施作外， 並表示原告依民法第264 條規定行使同時履行抗辯，故被告 自不得以原告未繳交價款為由而主張解除契約。詎被告竟於 85、86年間將系爭房屋、土地移轉所有權登記予第三人，已 屬給付不能，原告爰依民法第226 條、第256 條規定解除系 爭房屋、土地預訂契約書，並依民法第259 條規定請求被告 邱吳雪惠返還價金61萬元、被告鼎鉅建設公司返還價金36 萬元。另依系爭土地預訂契約書第9 條第3 項及系爭房屋預 訂契約書第14條第3 項之約定，被告除應退還原告已繳之全 部價款外，並應賠償原告與退還款項相同之金額，作為被告 違約賠償金，故被告邱吳雪惠合計應給付原告122 萬元，被 告鼎鉅建設公司合計應給付原告72萬元等語。 ㈣並聲明：
⒈被告邱吳雪惠應給付原告122 萬元、被告鼎鉅建設公司應 給付原告72萬元，及均自民事準備暨訴之追加狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告自85年2 月15日（第15期）後即未依約給付分期款，經 被告鼎鉅公司多次催告，均置之不理，甚至於85年2 月被告 鼎鉅公司取得使用執照後，通知原告辦理銀行貸款手續，原 告亦遲未配合辦理，僅表示欲變更登記所有權人，亦未就公 共設施或夾層部分提出任何質疑。因社區公共設施之施作完 成及交付乃係於交屋後才點交予管委會，對保時根本尚未交 屋，斯時被告鼎鉅建設公司根本無任何給付義務，原告則有 先為給付之義務，是其並不得主張同時履行抗辯權。被告鼎 鉅建設公司及邱吳雪惠因原告遲未依約給付買賣價金，方於 86年3 月25日發函通知原告解除系爭土地及房屋買賣契約， 並沒收原告已繳付之價金，原告於系爭土地及買賣買賣契約 解除後，始於86年4 月8 日以存證信函主張同時履行抗辯權 ，然斯時兩造間之土地及房屋買賣契約業因被告2 人合法解 除而不存在，原告自無法再行使同時履行抗辯權。 ㈡被告並無廣告不實，且依系爭房屋預訂契約書第20條約定：
「本契約雙方應本誠實信用原則，共同遵守，但有關本標的 之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明應以本契約為依 據。」，至於原告所提及之預售屋買賣契約書範本，與本件 並無關係，蓋因兩造簽訂系爭契約時並無上開範本，原告焉 能以簽約後所頒布之範本拘束被告，況就社區公共設施部分 ，均已經該社區管理委員會依法驗收無誤，被告並未違反任 何契約約定，而公平交易委員會之處分書未予被告陳述意見 之機會，亦未通知被告到場說明，該處分書實無參考價值， 且該處分書對被告並無實質上之影響或不利，故被告當時未 提出訴願。另建築技術規則建築施工編於83年10月28日始新 增第164 條之1 ，就樓高及3 分之1 樓地板、面積等相關夾 層屋部分加以規定，兩造簽約時並無上開規定，故被告就此 亦無廣告不實。
㈢系爭房屋預訂契約書第14條第3 項有關違約賠償金之約定， 係針對履行第6 條而約定，而第6 條則係約定開工及完工期 限，其中約定開工係應於700 個工作完工，而完工乃指使用 執照核發日期為完工日期。本件工程乃於83年5 月7 日（建 造領照日期）後開工，於85年2 月12日取得使用執照，其中 期間並未超過700 個日曆天，況是工作天。故原告之主張為 無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其於83年7 月26日與被告邱吳雪惠簽訂系爭土地預 訂契約書，向被告邱吳雪惠買受系爭土地所有權，買賣權利 範圍以原告所購買坐落上開土地上興建「綠光計劃」29 棟1 樓房屋面積佔總建物面積之持分比率為計算基準，以定其共 有產權之持分。復於同日與被告鼎鉅建設公司簽訂系爭房屋 預訂契約書，向被告鼎鉅建設公司購買系爭土地上「綠光計 劃」店29棟1 樓房屋1 戶，嗣被告2 人於87年3 月10日將系 爭土地及房屋出售予訴外人周奇鋒，並於同月25日辦妥所有 權移轉登記等情，業據其提出土地預訂買賣契約書、房屋預 訂買賣契約書、土地登記謄本及建物登記謄本各1 件為證， 並為被告2 人所不爭執，原告此部分之主張，堪信為真實。四、原告另主張被告2 人於已將系爭買賣標的物出售予訴外人周 奇鋒，而有給付不能之情形，爰以起訴狀之送達對被告2 人 為解除買賣契約之意思表示，並請求被告返還買賣價金，並 賠償同額之違約金等語。被告2 人則以前揭情詞置辯。是本 件應審酌者厥為：原告是否有給付遲延之情形？兩造間之買 賣契約是否經被告2 人於86年3 月25日合法解除？五、原告是否有給付遲延之情形？兩造間之買賣契約是否經被告 2 人於86年3 月25日合法解除？
㈠經查，原告迄未支付系爭房地買賣契約第15、16、17期之買
賣價款，且被告鼎鉅建設公司於取得本建案之使用執照後， 通知原告前往貸款銀行辦理對保手續時，亦未經原告配合辦 理等情，此有被告提出之林口二支郵局第58號、第135 號存 證信函各1 件（均為影本）為證，並為原告所不爭執，則被 告2 人抗辯原告並未依系爭房地買賣契約約定之期間付款乙 節，尚非無憑。原告雖稱伊並未收受被告2 人寄發，催告原 告繳款之林口二支郵局第58號存證信函云云，惟查，上開林 口二支郵局第58號存證信函被告鼎鉅建設公司係於85年7 月 11日寄發，內容略以：「．．依貴我雙方合約書中附件㈡代 辦貸款委託書中第5 條，敬請台端於函到七日內備齊借款人 、保證人及應備之證件至彰化銀行城東分行辦妥對保手續， 逾期依貴我雙方合約書中第13條第5 款，是台端無須辦理貸 款，若台端無須辦理貸款，亦請於函到七日內以現金新台幣 肆佰貳拾萬元正乙次繳清」等語，被告鼎鉅公司雖未能提出 該存證信函之回執聯（已遺失）證明確經原告收受，然觀諸 原告於同月23日寄給被告鼎鉅建設公司之台北郵局第3193號 存證信函內容：「回覆台端：有關本人訂購貴公司興建之『 綠光計畫』，坐落於桃園縣龜山鄉○○段699 地號，房屋編 號為店29。茲因有意轉讓予第三者，現正在洽談中，期間為 10天～14天內，會有確定該房屋之名義人為誰。敬請台端函 收到之翌日起10日內，該房屋之真正名義人自動會至彰化銀 行城東分行辦妥對保手續」（見本院卷第285 頁），可見上 開台北郵局第3193號存證信函係原告針對被告鼎鉅建設公司 寄發之林口二支郵局第58號存證信函所為之回覆，由此可見 被告鼎鉅公司確曾催告原告至銀行辦理對保手續，以給付買 賣價金，是原告陳稱並未收受上開林口二支郵局第58號存證 信函云云，並無足採。
㈡至原告固主張被告鼎鉅建設公司銷售系爭房屋之廣告內容強 調「挑高5 米4 的神效空間巨人」、「只加空間不加價，運 用高低層次的空間變化、滿足小坪數、大空間的需求」、「 高5 米4 …高居生活由平面走向立體，生活不再一層不變」 、「活性複式空間，創造出和室、書房、小孩房、貯藏不同 空間…」，廣告上並有上、下層家具配置參考圖，及錄影帶 上之上、下層實景介紹，其廣告內容足使消費者認定本建案 房屋可施作夾層使用，惟被告鼎鉅公司並未依建築法規向建 管機關取得施作夾層之許可，且容積率已用罄，不能做夾層 ，再被告鼎鉅建設公司亦未完成廣告內容所示之公共設施， 原告已以此瑕疵事由向被告鼎鉅建設公司主張同時履行抗辯 ，是被告2 人以原告給付遲延為由解除契約，於法無據云云 。查原告主張其曾向被告鼎鉅建設公司主張同時履行抗辯，
無非以其於85年5 月份陪同其小姨子（亦向被告鼎鉅建設公 司購買本建案房屋）至銀行辦理對保時，曾向被告鼎鉅建設 公司爭執公設未施作完成及夾層屋之樓地板面積亦應登記於 所有權狀內等情，被告鼎鉅建設公司承諾將會予以補正，其 小姨子乃向銀行辦理對保及其曾於86年4 月8 日主張同時履 行抗辯等情為據。然而，依原告上開所述，其於85年5 月係 陪同其小姨子至銀行辦理對保手續，並非為原告購置之建物 辦理對保手續，縱其曾向被告鼎鉅建設公司就社區公共設施 未完成及夾層屋問題表示異議，亦係基於協助其小姨子之立 場為之，尚難謂係針對原告購置之系爭房屋所為之同時履行 抗辯，又被告鼎鉅建設公司曾於85年7 月11日發函催告原告 辦理對保手續，原告旋於同年月23日以台北郵局第3193號存 證信函回覆被告鼎鉅建設公司，僅表示有意將系爭房屋轉讓 予第三者，該房屋之真正名義人會於被告鼎鉅建設公司收到 該存證信函之翌日起10日內，自動至彰化銀行城東分行辦妥 對保手續等語，就系爭建物之公共設施未施作及夾層屋等問 題隻字未提，尚難認原告有於被告鼎鉅建設公司請求其依約 辦理貸款對保手續，向被告鼎鉅建設公司行使同時履行抗辯 之情。原告雖稱其於85年5 月後曾以其個人之名義口頭向被 告鼎鉅建設公司主張同時履行抗辯，惟此為被告鼎鉅建設公 司所否認，而原告就此事實亦未舉證以實其說，是原告此部 分之主張，尚非可信。
㈢按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當 事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同 時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付 ，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不 得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權 以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責 。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民 法第254 條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之 效力，即其契約視為自始未成立。又系爭房屋預訂契約書第 14條約定：「㈡如甲方（即原告）違約，乙方（即被告鼎鉅 建設公司）得逕自片面解除本契約及其他與本約有連帶關係 各項附約亦同時解除，本契約甲方已繳之全部價款應無條件 同意由乙方沒收，作為違約賠償金。．．㈣特別約定：甲方 若違約，致乙方依約解除本契約時，甲方並同時承認解除本 約房屋基地之土地承買契約，並同意依本約有關條款規定由 土地權利人處理。」。查本件買賣契約係屬雙務契約，原告 有依約付款及辦理對保手續之義務，被告鼎鉅公司因原告未
依約付款及辦理對保手續，發函催告原告於文到7 日內履行 ，而原告並未就此主張其固有之同時履行抗辯，依前開說明 ，原告就其給付遲延之違約行為，自不能主張免責。從而， 被告鼎鉅建設公司及邱吳雪惠於86年3 月25日因原告之給付 遲延據以解除系爭土地預訂買賣契約及房屋預訂買賣契約， 自屬正當，原告於86年3 月30日接獲被告通知解除契約之意 思表示後，固曾於86年4 月8 日以鶯歌郵局第115 號存證信 函行使同使履行抗辯權，惟系爭土地預訂買賣契約及房屋預 訂買賣契約已經被告2 人於86年3 月30日合法行使解除權而 告消滅，原告自無從對已不存在之契約行使同時履行抗辯權 之餘地，是原告於契約解除後所為之同時履行抗辯，自不影 響被告2人合法解除系爭買賣契約之效果。
六、綜上所述，系爭土地預訂買賣契約及房屋預訂買賣契約既因 被告2 人行使解除權而消滅，被告2 人自無再行交付買賣標 的物之義務，原告以被告2 人將系爭買賣標的物出售併移轉 予訴外人周奇鋒，已陷於給付不能之狀態，主張解除契約云 云，於法自屬無據。從而，原告依民法第259 條及系爭土地 預訂契約書第9 條第3 項及系爭房屋預訂契約書第14條第3 項之約定，請求被告2 人退還原告已繳之價款，並賠償同額 之違約金，即被告鼎鉅建設公司應給付原告72萬元，被告邱 吳雪惠應給付原告122 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起計 算之法定利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋 庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決提起上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 賴柏仲
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