臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度易字第120號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（97年度偵緝字第1356
號），本院判決如下︰
主 文
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣於民國九十一年三、四月間，楊嘉炎（由本院另行審結） 之子楊世剛、戊○○○之子趙可勝、甲○○及丙○○之子李 金龍（大陸地區化名為李金煜）、己○○之子謝治明及張有 為等人，在大陸地區福建省因涉販多次買賣及走私槍炮、彈 藥、毒品等案件（大陸地區稱為三一六特大走私販賣槍枝毒 品案件，下稱刑事案件），遭大陸地區公安逮捕羈押，均經 大陸地區福建省廈門市人民檢察院於九十二年一月間提起公 訴。楊嘉炎於九十一年間知悉楊世剛、趙可勝等人涉犯上開 刑事案件後，旋即委由真實姓名年籍不詳之成年男子告知戊 ○○○、丙○○、己○○等人渠等兒子趙可勝、李金龍及謝 治明涉犯上開刑事案件遭大陸公安逮捕，楊嘉炎並多次聯絡 戊○○○、丙○○、己○○等人前往楊嘉炎位於桃園縣楊梅 鎮住處，商討營救楊世剛、趙可勝、李金龍及謝治明之事宜 ，戊○○○等人乃委請楊嘉炎代為處理委聘律師、打點公安 及在監獄所需之花費，所需之相關費用則由戊○○○、己○ ○、甲○○及丙○○陸陸續續給付予楊嘉炎。在上開刑事案 件偵查、審理期間，楊嘉炎急需疏通管道營救楊世剛，因乙 ○○聲稱在大陸地區具有特定人脈關係，楊嘉炎乃透過友人 介紹認識乙○○，然因疏通管道需籌措相當款項，楊嘉炎竟 與乙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯 意聯絡，於九十一年九月三日前某日，在楊嘉炎上開住處， 由楊嘉炎向戊○○○佯稱：販毒在大陸是死刑，若用錢疏通 ，可以判輕一點；會在大陸找個有辦法的人，營救大家小孩 等語，嗣後並介紹乙○○予戊○○○認識，並向戊○○○告 知乙○○在大陸有辦法可以疏通營救小孩，接續向戊○○○ 佯稱：營救小孩一人需給付新臺幣（下同）一百二十萬元， 若營救不成就退八成金額等語，致戊○○○信以為真而陷於 錯誤，應允給付一百二十萬元以搭救趙可勝，楊嘉炎隨即提 出一張載明：「中國信託商業銀行中壢分行、戶名蕭惠珠（ 即乙○○之配偶）、帳號000-000-00 0-000、0000000 」等
語之紙條交予戊○○○，戊○○○乃於九十一年九月三日匯 款一百二十萬元至上開蕭惠珠帳戶內，再由蕭惠珠將該筆匯 款轉出交給乙○○。嗣後因趙可勝於九十二年五月二十二日 經福建省廈門市中級人民法院判處決定執行死刑後，戊○○ ○始知受騙，而於知悉上開判決後當日或翌日前往楊嘉炎家 中要求退還一百二十萬元之八成款項即九十六萬元，楊嘉炎 遂於同年七月二十五日與乙○○相約至楊嘉炎上開住處，由 乙○○與戊○○○達成協議，返還九十六萬元予戊○○○， 並簽訂協議書，惟乙○○僅返還十二萬元後，即未在依約清 償。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報請及桃園縣政府警察局移 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。 理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告乙 ○○於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證 據能力均無意見，本院審理時，被告對被告以外之人於審判 外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院言詞辯論終結前 ，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百 五十九條之五第二項之規定，應視為被告已同意本案相關之 傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法 取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保 障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承於九十一年間有在共同被告楊嘉炎家 中見過戊○○○，且戊○○○有於九十一年九月三日匯款一 百二十萬元至其配偶蕭惠珠上開帳戶內，及於九十二年七月 二十五日與戊○○○簽訂協議書約定返還九十六萬元等情， 惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：伊僅是幫楊嘉炎營 救其子楊世剛，沒有與戊○○○討論過營救其子趙可勝之事 ，也沒有參與楊嘉炎與戊○○○協商營救之過程，當時會簽 該份協議書是楊嘉炎要求的，一百二十萬元是經由伊弟弟谷
隆華拿給大陸殷延偉、種先生云云。惟查：
㈠九十一年三、四月間，共同被告楊嘉炎之子楊世剛、被害人 戊○○○之子趙可勝、證人甲○○及丙○○之子李金龍（大 陸地區化名為李金煜）及證人己○○之子謝治明等人，在大 陸地區福建省因上開刑事案件，遭大陸地區公安逮捕羈押， 均經大陸地區福建省廈門市人民檢察院於九十二年一月間提 起公訴。上開刑事案件於九十二年五月二十二日，經福建省 廈門市中級人民法院以（二○○三）廈刑初字第七號刑事判 決，判處趙可勝決定執行死刑、李金煜（即李金龍）決定執 行有期徒刑十八年、謝治明有期徒刑八年、楊世剛有期徒刑 七年，此審級趙可勝之辯護人為福建廈門聯合信實律師事務 所之吳銀洲律師及福建天人和律師事務所之徐海風律師，李 金煜（即李金龍）之辯護人為福建廈門聯合信實律師事務所 之吳文杯律師，謝治明之辯護人為福建廈門聯合信實律師事 務所之段梅及陳瞳律師；嗣因趙可勝、李金煜（即李金龍） 及楊世剛均提起上訴，再於九十三年五月十七日，經福建省 高級人民法院以（二○○三）閩刑終字第三四五號刑事判決 ，判處趙可勝決定執行死刑、李金煜（即李金龍）決定執行 有期徒刑十八年、謝治明有期徒刑八年、楊世剛有期徒刑七 年，此審級趙可勝之辯護人為福建廈門聯合信實律師事務所 之吳銀洲律師及福建天人和律師事務所之徐海風律師，李金 煜（即李金龍）之辯護人為福建廈門聯合信實律師事務所之 吳文杯律師，除趙可勝部分外，其餘李金煜（即李金龍）、 楊世剛、謝治明等人之判決為終審判決；趙可勝死刑判決經 依法報送最高人民法院核准，於九十三年九月八日，中華人 民共和國最高人民法院以（二○○四）刑復字第一七三號刑 事裁定，核准福建省高級人民法院（二○○三）閩刑終字第 三四五號刑事判決決定趙可勝執行死刑；被告、共同被告楊 嘉炎及被害人戊○○○曾於九十一年間在共同被告楊嘉炎位 於桃園縣楊梅鎮住處見面，嗣後被害人戊○○○乃於九十一 年九月三日匯款一百二十萬元至上開被告之配偶蕭惠珠帳戶 內，再由證人蕭惠珠將該筆匯款轉出；共同被告楊嘉炎於九 十二年七月二十五日邀約被告至其上開住處，由被告與被害 人戊○○○達成協議，返還九十六萬元予被害人戊○○○， 並簽訂協議書，惟被告事後僅返還十二萬元，即未再清償等 情，業據證人即被害人戊○○○於警詢、偵查及本院審理時 證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一 五九八號卷卷一第六八頁至第七一頁、第七九頁至第八三頁 、九十七年度偵緝字第一三五六號卷第二九頁至第三○頁、 本院九十七年度易字第六六○號卷卷一第七七頁至第九五頁
、卷三第四○頁至第四一頁、第五○頁至第五二頁），復有 大陸中心社新聞報紙、便條紙、協議書、中國信託商業股份 有限公司九十七年十一月十一日中信銀集作字第九七五一二 三○七號函暨歷史交易查詢報表、福建省廈門市中級人民法 院以（二○○三）廈刑初字第七號刑事判決書、福建省高級 人民法院以（二○○三）閩刑終字第三四五號刑事判決書、 中華人民共和國最高人民法院以（二○○四）刑復字第一七 三號刑事裁定書等件附卷可按（見上開偵卷卷一第六七頁、 第七二頁至第七三頁、本院九十七年度易字第六六○號卷卷 一第一一○頁至第一一四頁、第一一七頁至第一四三頁）， 且為被告所不否認，是上開事實，首堪認定。
㈡被告固以前情置辯，然依證人即被害人戊○○○於本院審理 時證稱：趙可勝是伊的長子，趙可勝在本件大陸刑事案件案 發前三、四個月去大陸說要工作，老闆姓楊，他去大陸三、 四個月後，有一天樓下有人按門鈴，說他是趙可勝的朋友， 並說趙可勝在大陸被公安抓了，那個人叫伊去找楊嘉炎，隨 後或隔幾天伊就去找楊嘉炎，經由楊嘉炎告知，伊才知道趙 可勝涉犯槍枝及毒品案件。到楊嘉炎家中時，楊嘉炎說他兒 子楊世剛跟伊兒子趙可勝及其他人的小孩在大陸共犯槍枝及 毒品案件，並說明事情的嚴重性，及在大陸被公安查到多少 克的毒品要判多重的罪，要趕快想辦法找律師救小孩，當時 在場只有伊，沒有其他小孩的家長。第一次跟楊嘉炎見面約 半個月後，大陸那邊有律師寫一封信給伊說趙可勝在大陸涉 犯的案件叫伊想辦法找律師解決，伊接到這個訊息後，在一 審判決前，透過管道找到福建的徐海風律師擔任律師，三個 審級都有請，總共花了人民幣三十萬。另外伊在楊嘉炎這邊 也希望可以透過他的管道暸解趙可勝在大陸涉犯案件的事情 ，楊嘉炎有幫趙可勝請律師，但沒有幫趙可勝說過話。趙可 勝大陸的案件一審判決前，第一次是伊自己到被告家中交給 他三十多萬元，因為楊嘉炎有親自去大陸打點才交付此費用 。中間有好幾次交付錢給楊嘉炎，都是零零星星的幾萬、十 萬不等的金額，都是伊自己送錢到被告家中的，這幾次費用 是請律師及打點公安的費用。最後一次伊又交付十萬元，是 因為楊嘉炎說要幫趙可勝買通監獄的管房、改口供。伊給付 楊嘉炎現金的總額多少，伊不清楚。這些錢伊沒有說他騙伊 ，那時伊想他幫趙可勝做一些努力，他說要錢，伊就送過去 ，現在趙可勝枉死，替他兒子楊世剛頂罪，伊才覺得被騙。 楊嘉炎有去大陸好幾次，他每次都說他去大陸那裡花了多少 錢，說那邊的公安很貪心，但每個犯案小孩都有請律師，也 有要賄賂相關人員，然沒有明確說明所需花費楊嘉炎說這幾
個犯案小孩中有一個小孩張有為的父親，完全不理會此事， 楊嘉炎的意思是說我們其他小孩的父母拿錢出來到大陸解決 自己小孩所犯案件，張有為的父親既然不理會這個小孩，就 讓張有為去頂重罪，其餘的小孩可能可以判比較輕。楊嘉炎 說這些小孩的罪那麼重，可能會判死刑，他說要找在大陸的 有力人士周旋這些事，並說乙○○在大陸有辦法，但是楊嘉 炎有說不一定會成功，所以才會有約定一人付一百二十萬元 。楊嘉炎是在他的家中介紹乙○○，時間是在大陸趙可勝涉 犯毒品案一審前，當時伊跟楊嘉炎已經因本案接觸過很多次 ，當場有何人，伊忘記了，伊都是在楊嘉炎家中見到乙○○ 。伊的記憶是請乙○○救這些孩子，討論怎麼救伊沒有參與 ，伊只知道拿一百二十萬元出來，他們就會去大陸營救小孩 。乙○○說他要透過他弟弟營救這些小孩，乙○○的弟弟在 大陸，由他去負責處理。商量的過程都是楊嘉炎主導，伊沒 有跟乙○○討論。約於匯款前一個星期前在楊嘉炎家中拿到 這張載明谷祥華太太蕭惠珠匯款帳號紙條，谷祥華就是乙○ ○，但紙條是誰寫的，伊忘記，等到九十一年九月三日籌到 錢，才將錢匯入上開帳戶。匯款前楊嘉炎跟伊說，款項是要 去大陸打點營救小孩的事情，乙○○也有跟伊說，他們兩人 的說詞一致，伊在匯款前聽楊嘉炎說乙○○答應沒有辦成要 退八折款項。九十二年三月間趙可勝一審宣判死刑，當時伊 就知道被騙了，當天或翌日伊就到楊嘉炎家中，跟楊嘉炎追 討這筆款項，因為當時有說過若是救不成趙可勝，就會退還 八成款項給伊，所以伊就去找楊嘉炎要他退八成的款項，之 後楊嘉炎有跟乙○○約與伊見面的時間，才會有追討錢的這 件事。九十二年七月十五日晚上，伊與女兒及兒子一起去楊 嘉炎家中泡茶的房間，當時房間內有楊嘉炎、乙○○，伊要 乙○○還八成的款項，但是乙○○說他沒有錢，乙○○沒有 否認退還八成款之事，乙○○只是說他自己也是受害人，他 沒有錢可以還伊。而楊嘉炎主要角色是協調，伊很生氣，楊 嘉炎就請乙○○寫本票給伊，但是乙○○不肯，楊嘉炎就說 請乙○○寫協議書，內容是每個月一萬元分期攤還欠伊的錢 ，乙○○同意依此內容寫了這份協議書，並將協議書交給伊 ，但是後來乙○○只還了十二次共十二萬元，等趙可勝被槍 決後，他就沒有再還款了。當時乙○○說錢在大陸，叫伊去 大陸跟他弟弟要這些錢，在大陸，經由乙○○及他弟弟他們 的談話才知道乙○○的弟弟只有收到三十萬人民幣打點全部 事情，而實際上伊就付了一百二十萬的台幣，被告若付了一 百二十萬元的台幣，應該要有五十多萬的人民幣，伊才知道 被告根本沒有付錢等語（見本院九十七年度易字第六六○號
卷卷一第七七頁至第九五頁、卷三第四○頁至第四一頁、第 五○頁至第五二頁），核與證人戊○○○於偵查中證稱是經 由共同被告楊嘉炎告知始知悉趙可勝上開刑事案件，多次與 共同被告楊嘉炎商談營救趙可勝之事由，且委由共同被告楊 嘉炎代為處理委聘律師、打點大陸公安等相關事宜，並經由 共同被告楊嘉炎介紹認識被告，而知悉被告在大陸具有特定 人脈，共同被告楊嘉炎告知欲營救小孩每人須給付一百二十 萬元，共同被告楊嘉炎交付載明有匯款戶名帳號金額之便條 紙，並稱未營救成功，退還八成款，證人戊○○○依照指示 匯款一百二十萬元至蕭惠珠上開帳戶內，然趙可勝仍遭判處 死刑，乃向共同被告楊嘉炎及被告要求還款，遂於共同被告 楊嘉炎家中與被告簽立協議書，被告同意退還八成款，每月 給付一萬元，惟僅給付十二萬元，即未再依約清償等情大致 相符（見上開偵卷卷一第六八頁至第七一頁、第七九頁至第 八三頁、上開偵緝卷第二九頁至第三○頁），是證人戊○○ ○上揭證述，尚非虛妄，堪以採信。另證人戊○○○雖對於 交付共同被告楊嘉炎多少錢、與被告見過幾次面、有無與被 告直接商量營救趙可勝之情節前後證述有些許差異，然此恐 係因本件自案發迄今已近七、八年，時間已久，記憶模糊所 致，且證人戊○○○第一次製作筆錄時也已離案發時間五、 六年，實難強求證人戊○○○能對諸多細節一一詳記，然審 酌證人戊○○○對於本件發生主要情節、事物、匯款一百二 十萬元之緣由及被告是否知悉要援救趙可勝等情，前後證述 均一致，是尚難以其證詞有些差異影響證人戊○○○證詞之 可信性。足見被告係經由共同被告楊嘉炎介紹認識戊○○○ ，知悉共同被告楊嘉炎之子楊世剛、證人戊○○○之子趙可 勝涉嫌上開刑事案件，而與共同被告楊嘉炎以營救證人戊○ ○○之子趙可勝為由，向證人戊○○○要求匯款一百二十萬 元至被告之配偶蕭惠珠上開銀行帳戶內，嗣後確未用以營救 趙可勝，趙可勝並因上開刑事案件遭判死刑，且執行死刑等 情，至為酌然。
㈡再依證人唐公懋於本院審理時證稱：戊○○○有另外託伊去 福州找律師徐海風來處理趙可勝的案件，而且覺得楊嘉炎這 邊營救過程沒有任何進度，也沒有感覺到有任何幫助，問楊 嘉炎也說不出所以，所以才決定放棄這邊託人營救的方式。 九十一年十一月二十九日與被告一同搭飛機到山東濟南要去 找殷延偉，去找殷延偉表面上是去要回一百二十萬元的，但 是伊去之前不知道是要找誰拿，到了大陸濟南後，伊與乙○ ○和殷延偉及其他人見面後，乙○○開口跟殷延偉說要退八 成款項給伊，因為伊是代表戊○○○過去，當時伊有說伊是
代表戊○○○，要拿八成款項，有談到營救對象是趙可勝， 殷延偉對於是營救趙可勝並不驚訝，伊認為殷延偉知悉要營 救趙可勝。當時殷延偉說他們為了營救趙可勝的事宜，在廈 門租了一間房子，有三個人在那間房子裡住了一段時間，就 這部分有花錢，其他的細節都沒有提到。殷延偉口頭上說願 意還錢，但是他沒有這麼多錢，殷延偉有拿一個塑膠袋裝著 一疊錢拿在手上，告訴伊說就是要還那些錢，但是伊沒有看 到殷延偉將那疊錢交給任何人，他也沒有交給伊，後來殷延 偉說他要再去湊錢就先離開了，他離開後就沒有再回來，伊 也沒有碰到殷延偉，所以伊覺得那次碰面只是一次形式上的 交代而已，感覺主導權都不在我們臺灣這邊的人手上等語（ 見本院九十七年度易字第六六○號卷卷三第五三頁至第五六 頁），而被告亦不否認有與證人唐公懋一起前往大陸找殷延 偉之事實，依證人唐公懋上開證詞可知，雖證人唐公懋確有 前往大陸地區與被告所稱之殷延偉見面，洽談返還款項之事 ，然證人唐公懋所見之人是否確為殷延偉，已難以確認，縱 該人確為殷延偉，則該人並未提出任何花費之收據，亦未實 際返還款項，依證人唐公懋之證述，顯係為被告向證人戊○ ○○交代而所為之形式上會面。再者，被告收受證人戊○○ ○該筆一百二十萬元之匯款後，雖稱係交予被告之弟弟谷隆 華再交予大陸人士殷延偉，然被告並未提出任何收據以資證 明已交付該筆款項予他人；況且，一百二十萬元金額雖非鉅 大但亦非屬小額款項，交予不認識之他人時，何以未向他人 要求字據以免未來產生爭議，此已有所疑；又縱被告確有交 付一百二十萬元予他人，惟該筆款項究係用於何處，被告亦 未清楚交代，且無任何證據提出以供證明；另被告如確已交 付上開款項予其弟弟谷隆華辦理營救楊世剛之情，在此遭刑 事追訴之際，為免經認定為共同正犯，應積極提出對於其有 利之證據，至少應要求谷隆華到庭作證說明實情，然經多次 審理，被告卻無法通知或攜其弟谷隆華到庭作證，以釐清案 情維護被告之清譽，是被告所辯，疑點重重，實啟人疑竇。 ㈢又依證人蕭惠珠於本院審理時證稱：伊與乙○○結婚二十餘 年，結婚後均與乙○○住在一起，九十年間住在中壢市民權 大樓，九十一年間搬到現在戶籍地環西路那裡，當時在中壢 市○○路四九號開餐廳，那段期間，乙○○有去大陸，因為 他於十幾年前有與大陸那邊接洽一些事情。我們在大陸有親 戚。乙○○在大陸弟弟叫谷隆華，谷隆華是乙○○的同胞弟 弟，他在大陸生活，他曾經在臺灣住過。第一次去找楊嘉炎 是伊與乙○○去的，當時是一個算命叫邱鳳嬌，邱鳳嬌跟伊 親戚表示她聯絡我們很久，但是無法聯絡上，所以邱鳳嬌趁
此機會打電話找到我們，並給我們楊嘉炎的電話，要我們去 找楊嘉炎，她是在電話中與乙○○說的，他們兩人說什麼， 伊不清楚。後來伊與乙○○一起去楊嘉炎位於楊梅鎮公所的 辦公室找楊嘉炎，楊嘉炎說他兒子在大陸被公安抓了，要我 們幫忙看我們在大陸有無關係可以幫忙，時間太久，伊忘了 當時我們說了什麼，伊只知道後面是乙○○與楊嘉炎接洽的 ，後續情形乙○○在家也很少跟伊說什麼，伊只是大約知道 乙○○有透過谷隆華幫楊嘉炎找有力人士或律師，其他的事 情都是乙○○跟楊嘉炎接洽的，伊不清楚。但是伊記得伊後 來還有去過楊嘉炎家，有一、兩次有碰到戊○○○，在場的 還有其他兩、三人，伊不知道在場的其他兩、三人為何會在 那裡。中國信託中壢分行帳號000000000000號 帳戶，都是伊自己使用，九十一年九月三日上開帳戶內確實 有轉進這筆一百二十萬元之款項，當時乙○○人在大陸北京 ，他打電話回來說有一位楊嘉炎的朋友會匯一筆一百二十萬 的款項到伊的上開帳戶，他說這筆錢是要幫楊嘉炎的兒子在 大陸的案件做疏通，要給有力人士的款項，乙○○同時在電 話中也告知伊要將這筆款項匯到大陸，並給了谷隆華在大陸 的銀行帳號，叫伊將這筆款項匯到谷隆華在大陸的帳號，第 二天伊就將該筆款項轉進谷隆華的帳戶內，轉出金額為一百 十九萬八千五百四十三元，因為扣掉匯差及手續費的關係。 當天伊要依照乙○○的指示將這筆款項轉入谷隆華在大陸的 帳戶時，因為存摺上面有這筆款項匯入人名字才知道的是戊 ○○○匯入。乙○○從大陸回來，伊拿存摺給乙○○看，跟 他說這筆款項應該是戊○○○匯的，乙○○說楊嘉炎在大陸 直接跟谷隆華所介紹的人接洽，所以乙○○後來就沒有再插 手。之後乙○○說戊○○○要他賠償一百二十萬元，因為戊 ○○○說她兒子的事情沒有辦妥，伊說跟我們沒有關係，因 為我們真的有幫忙，為何後面要賠這筆款項，乙○○後來有 與戊○○○協議，每個月乙○○要賠戊○○○一萬元，至於 協議過程，伊不清楚，因為伊沒有在場等語（見本院九十七 年度易字第六六○號卷卷三第一四頁至第一七頁），是證人 蕭惠珠雖證稱當時被告確係為疏通共同被告楊嘉炎之子楊世 剛在大陸所設上開刑事案件而前往大陸地區尋找有力人士， 且匯款至證人蕭惠珠帳戶之一百二十萬元亦係為疏通楊世剛 之事，然證人蕭惠珠為被告之配偶，且上開證詞均係經由被 告所告知，而非親身經歷之情節，是否有偏頗之虞，已非無 疑。是尚難以證人蕭惠珠之證詞推論被告並未向證人戊○○ ○表示要營救趙可勝，而僅為營救楊世剛。又證人蕭惠珠告 知被告上開一百二十萬元係由證人戊○○○匯入時，被告亦
未有任何反應，顯見被告對於由證人戊○○○匯入一百二十 萬元並不訝異，亦無疑義，苟如被告所供稱僅為營救共同被 告楊嘉炎之子楊世剛，何以該筆匯款並非經由共同被告楊嘉 炎匯入，反由另一涉案之趙可勝媽媽即證人戊○○○匯入該 筆款項，被告對此卻未向共同被告楊嘉炎提出質疑或詢問證 人戊○○○，已有所疑。況且，被告於證人謝玉美匯款前業 已經由共同被告楊嘉炎介紹而知悉證人戊○○○之子趙可勝 亦為上開刑事案件涉案人，被告對於該筆一百二十萬元由證 人戊○○○匯入係為營救趙可勝恐難諉為不知。足見被告與 共同被告楊嘉炎均明知證人戊○○○匯入之款項係為營救趙 可勝，而仍將之挪作用以營救楊世剛之用途無訛。 ㈣綜上所述，被告上揭所辯，委不足採，被告上揭犯行，堪以 認定，本件事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月 二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文 （刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判 時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身 分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比 較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。 ⒈被告行為時，刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，被告行為後，刑法第二十八條修 正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。 是刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行 犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯 ；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後 法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問 題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照 ），查本件比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告並無利 或不利之情形。
⒉被告於上揭行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊 刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元（按係銀元，折算 為新臺幣三元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較
有利於行為人，新法並無對較為有利之情形。
⒊被告於上揭行為後，業已增訂刑法施行法第一條之一，並規 定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年 一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但 七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為三倍。」，是就現行刑法中，有關 於罰金刑最高度處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法 施行法第一條之一與被告於上揭行為時之罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 二條結果，二者規定適用之結果並無不同，依最高法院九十 五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，應依一般法律適用原 則，適用裁判時法。
⒋綜上所述，本件經綜合比較之結果，應以修正前刑法之規定 較有利於被告，自應一體適用修正前刑法之規定。 ㈡核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。被告與共同被告楊嘉炎間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。爰審酌被告素行尚佳，並無任何前案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然被告與共同被告 楊嘉炎竟乘被害人戊○○○急需在大陸地區營救其子趙可勝 之際，佯稱有人脈得以營救趙可勝，以詐取戊○○○之金錢 ，嗣後戊○○○之子趙可勝仍遭判處死刑，致被害人戊○○ ○身心俱疲，兼衡被告犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處 如主文所示之刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經 立法院三讀通過，總統公布，並定於九十六年七月十六日施 行，本件被告所犯之詐欺取財罪，犯罪時間係在九十六年四 月二十四日以前，自應依同條例第二條第一項第三款之規定 ，就被告前揭所宣告之有期徒刑，予以減刑二分之一。另被 告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已廢止，而刑法 第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之 以銀元一百元、二百元、三百元折算一日修正為以新臺幣一 千元、二千元、三千元折算一日，因屬科刑規範事項之變更 ，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之 必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於 被告，是被告應依修正前刑法第四十一條第一項前段、廢止 前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。末 查，被告前於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查時，經傳 拘無著，固經該檢察署於九十七年九月四日發布通緝，嗣於
同年九月六日自行到案，有卷附通緝書及訊問筆錄等件可憑 ，惟前開通緝係於前開減刑條例施行後始發布通緝，與同條 例第五條之規定不符，要無依該條之規定而不予減刑，附此 敘明。
㈢不另為無罪之諭知
⒈公訴意旨略以：共同被告楊嘉炎之子楊世剛、甲○○之子李 金龍、己○○之子謝治明、張有為等人於九十一年三月十六 日在中國大陸販賣毒品、槍枝遭查緝（廈門地區稱「三一六 特大走私販賣槍枝毒品案」），嗣後趙可勝、張有為經判處 死刑，楊世剛等共犯則遭判處有期徒刑三至十八年在案，惟 於該案偵查、審理期間，被告竟基於詐欺取財之概括犯意， 與共同被告楊嘉炎於九十一年間，連續向甲○○謊稱其子李 金龍「在大陸（販毒）被抓了」、「事情很嚴重，他（楊嘉 炎）要先趕到大陸去打點上面高層，如果不打點，在大陸販 毒是唯一死刑」、「大陸那邊的關係已經搞定，要我（甲○ ○）拿一百二十萬元出來給他（楊嘉炎），而且他（楊嘉炎 ）說很急，限定我（甲○○）二天內就要把錢給他（楊嘉炎 ）」，再由被告及共同被告楊嘉炎赴陸代為辦理營救事宜， 致甲○○本人陷於錯誤，而依指示分別交付二百萬元，惟李 金龍經判處十八年徒刑在案，共同被告楊嘉炎被告之子楊世 剛則已出獄並滯留大陸；共同被告被告向己○○謊稱其子謝 治明「在大陸（販毒）被抓了」、「事情很嚴重，他（楊嘉 炎）要先趕到大陸去打點高層上面，如果不打點，在大陸販 毒是唯一死刑」、「大陸那邊的關係已經搞定，要我（己○ ○）拿五十餘萬元出來給他（楊嘉炎），致己○○本人陷於 錯誤，而依指示交付五十餘萬元，惟謝治明經判處八年徒刑 在案，楊世剛則已出獄並滯留大陸。因認被告涉有刑法第三 百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一 六號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六
號著有判例可資參照。
⒊經查，依證人甲○○於本院審理時證稱：伊從小時候就認識 楊嘉炎迄今，與楊嘉炎是鄰居。李金龍是伊兒子，丙○○是 伊太太，李金龍於九十一年間在大陸涉犯販毒案件，伊不太 清楚，是後來丙○○轉述才知道的，丙○○說楊嘉炎告知她 ，李金龍在大陸因為販毒出了事情，但丙○○什麼時候告知 伊的，因為時間久了，忘了。伊只有跟丙○○到楊嘉炎家中 一次討論李金龍販毒的事情，那是伊與丙○○第一次到楊嘉 炎家中，當時沒有碰到謝太太或己○○，當時討論如何營救 李金龍，就是為了要花錢打通一些關節，因為伊對大陸不熟 ，被告對大陸較熟，但是沒有提到要打通什麼關節及要花多 少錢。伊曾經拿過現金一百二十萬元給楊嘉炎，因為丙○○ 跟伊說為了要營救李金龍，需要一百二十萬元，只要李金龍 不要死刑就好，所以伊陪丙○○去楊梅鎮公所秘書室將錢交 給楊嘉炎，伊到鎮公所時間很短，楊嘉炎只有跟伊說這些錢 要用在律師費、來回機票各方面的費用，就是車馬費、機票 、食宿費用，楊嘉炎沒有開收據給伊，當時楊嘉炎沒有提到 谷先生。只有有一次伊經過楊嘉炎家中，有進入楊嘉炎家中 ，剛好看到谷先生一次，楊嘉炎只有說他是谷先生，沒有說 什麼谷先生其他的事情。伊聽很多人說在大陸販毒是惟一死 刑，楊嘉炎也有跟伊說，後來李金龍沒有被判死刑，伊心理 很安心，沒有覺得受騙。伊在調查站稱受騙是因為當時伊在 氣頭上，因為伊拿了一百二十萬元給楊嘉炎，但李金龍還被 判十八年徒刑，楊世剛是主嫌，卻只被判有期徒刑七年，現 在伊想一想拿一百二十萬元換李金龍的生命很值得。伊當時 在調查站說伊將錢交給楊嘉炎時，楊嘉炎沒有開收據給伊， 伊在調查站也沒有提到谷先生等語（見本院九十七年度易字 第六六○號卷卷二第七五頁至第九二頁），及證人丙○○於 本院審理時證稱：楊嘉炎與伊是鄰居，甲○○是伊先生，李 金龍（大陸名字為李金煜）是伊兒子。李金龍於九十一年三 月間在大陸有刑事案件，是楊嘉炎告訴伊，他跟伊說李金龍 在大陸販毒被抓，事情很嚴重，他要先趕到大陸去打點上面 的高層，如果不打點，在大陸販毒是惟一死刑，也有說大陸 那邊的關係已經搞定，要伊拿一百二十萬出來給他，而且他 說很急，限定伊要在兩天內交給他。伊便委託他處理這件事 ，因為伊對大陸不熟且對這件事不清楚，伊請他過去大陸處 理，第一次去找楊嘉炎是伊自己去楊嘉炎家裡，甲○○沒有 一起去，甲○○是後來才與伊一起去楊嘉炎家裡一次。伊不 認識戊○○○、己○○，楊嘉炎去大陸之前，伊沒有與這些 人見過面。楊嘉炎有跟伊提過必須要花錢去打點、請律師或
處理一些寄送李金龍的費用，伊忘了要多少錢。楊嘉炎有跟 伊提到律師費，也有提到寄送給小孩的費用，就是每個孩子 的父母託楊嘉炎拿過去給小孩的費用。後來楊嘉炎有委請一 位楊律師為李金龍辯護，我們去大陸時，楊律師還開車載伊 與楊嘉炎一起到李金龍所收押的監所，伊有與李金隆通過電 話。伊有與楊嘉炎一同前往大陸，甲○○也有與楊嘉炎去過 大陸一次，伊到大陸有與李金龍會面，李金龍說有拿到錢。 另外去大陸的費用除機票外，都是由楊嘉炎支出。在大路有 與高幹吃飯，但伊不清楚那些人是誰。伊不記得總共交給楊 嘉炎多少錢，曾有給楊嘉炎一百二十萬，之後陸陸續續有給 楊嘉炎錢請他幫我們買機票錢，但是應該沒有七、八十萬元 。一百二十萬元是伊與甲○○一起拿到楊梅鎮公所秘書室內 給楊嘉炎的，有一、二十萬是從伊婆婆李羅義妹楊梅大模路 的農會帳戶中提領出來的，其他的都是跟親友借的，拿錢當 時尚未判決，楊嘉炎有給伊收據，但收據已不見。後來的錢 都是伊與被告處理的，甲○○不清楚，而且後面的錢伊也沒 有跟甲○○提過。李金龍原來被判無期徒刑，要去大陸打點 看可否改為有期徒刑，現在李金龍被判有期徒刑十八年。伊 覺得拿給被告的一百二十萬元，有達到效果，伊有將這一百 二十萬元的作用要將李金龍由無期徒刑改判為有期徒刑的事