臺灣板橋地方法院民事判決 98年度勞簡上字第9號
上 訴 人 昱昌企業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被上訴人 甲○○
樓
訴訟代理人 吳宗輝律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年
8 月31日本院板橋簡易庭98年板勞簡字第15號第一審簡易判決提
起上訴，經本院於99年5 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬捌仟壹佰叁拾玖本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國（下同）96年12月25日起於昱昌企業有限公 司擔任外銷業務人員一職，於98年2 月1 日竟收到公司負責 人丙○○以手機號碼為0000000000之手機傳簡訊告知：「經 過春節這幾天的思考，益昌公司不適合你，丙○○。」，被 上訴人因此而遭無預警解雇，而上訴人以業務緊縮為由發給 被上訴人非自願離職證明書，卻未給付被上訴人資遣費與預 告工資。兩造於98年2 月26日經中華民國勞資關係協進會協 議未果，上訴人迄今仍未給付任何應給付被上訴人之資遣費 與預告工資，加以被上訴人先前任職時曾多次超時工作，上 訴人均未曾給付過任何加班費用，此已違反勞動基準法第30 條之規定；且有關薪資百分之六勞退扣款部分依法應由資方 支付而非由勞方預定工資中扣除，關於此部分，上訴人亦顯 然違反其規定，故予以一併依據勞動基準法第16條、17條、 24條及第56條規定，請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下 同）184, 934元，並自起訴書繕本送達之翌日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則抗辯：
㈠依勞動基準法第12條規定，上訴人得不經預告終止契約： 按「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，雇主得不經 預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款分別定有明
文。被上訴人擔任業務員期間，因可歸責於被上訴人之事由 ，使上訴人公司於6 個月內損失高達134 萬元，分列如下： ①97年9 月間，上訴人公司指派被上訴人參加德國法蘭克福參 展，嗣後上訴人竟拒絕將收集之客戶資料交予公司，使本次 參展毫無客戶成果可言，總計參展費用損失約60萬元。 ②97年10月間，上訴人公司規定業務員於接受客戶訂單時，必 須先收三成定金（衡情應為一般公司共通之規定），又接受 訂單時，應完全紀錄客戶需求，以確保客戶及公司權益。然 本件被上訴人接洽盧森堡客人訂NO.730之產品共計1000台， 竟未向客戶收受定金，即要求公司內部訂材料製作，又未詳 盡紀錄之需求，造成客戶取消訂單並造成公司因而受損約40 萬元，而此部分之損失被上訴人曾表示願意賠償，是以此部 分之金額如法院為不利益之判決，須給付被上訴人相當之金 額者，則上訴人表示願在256,500 元範圍內主張抵銷。 ③97年11月間：向客戶誹謗公司製作能力（嚴重違背善良管理 人之注意義務），因上訴人傳達錯誤訊息，使客戶取消訂單 ，除該訂單損失外，上訴人公司因而損失設計費近12萬元。 ④97年11月間，被上訴人向客戶收取美金600 元採購費用，應 轉交上訴人公司，惟被上訴人竟私自吞沒，被上訴人公司負 責人於98年2 月間始發覺此一情事。
⑤98年1 月間，被上訴人負責秘魯客戶所訂購貨物，該批貨物 不知何故未裝載完畢，餘留約值6,000 美金之貨物囤積於被 告公司倉庫內，被上訴人當時稱客戶有準備下單在下個貨櫃 一起出，然經上訴人公司聯絡客戶，迄今該客戶仍拒絕接受 該貨物。顯然被上訴人於處理該批訂單時，應交付數量有錯 誤，以致客戶拒絕接受多餘貨物。並以下次訂單會一併處理 為由，拖延處理，造成上訴人公司約20萬元損失。 ⑥總計於終止勞動契約前半年內，因可歸責於被上訴人之事由 ，導致上訴人公司所受之有形損害，共計新台幣134 萬元。 乃被上訴人一年薪資二倍有餘。故被上訴人不依上訴人公司 規定、上司指示及未善盡工作職責，造成上訴人損失金錢甚 鉅，應有重大過失，且足認違反雙方勞動契約情節重大，上 訴人公司已無法期待被上訴人尚能秉持忠實義務及盡善良管 理人之注意義務而履行僱傭義務，其若不予以解僱，恐不知 尚會造成公司多少經濟上損失及商譽受損，故不論係違反勞 動契約或工作規則情節重大為由，被告對被上訴人所為之解 雇皆應允符勞動基準法第12條第1 項第4款 之終止契約要件 。
㈡兩造間勞動契約與相關工作規則之說明：
①按勞動基準法第2 條規定，勞動契約謂約定勞雇關係之契約
。事業單位與勞動者之間如存有僱傭關係，仍應屬勞動契約 。另參酌勞動契約法規定之勞動契約，指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付 報酬之契約。被上訴人自96年12月25日任職上訴人公司擔任 業務員，兩造並未簽定書面契約，是兩造間關於勞動條件， 於契約成立時僅有口頭約定。
②被上訴人工作規則，雖無書面約定，仍應盡善良管理人注意 義務：依勞動基準法第70條之規定：「雇主僱用勞工人數在 三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則 ，報請主管機關核備後並公開揭示之：……」，反面本公司 並未達30人，故不一定要立有書面。上訴人公司之業務人員 ，97年以前，僅以口述方式，規定每個業務員該月份應達到 之業績目標及應如何服務客戶。上訴人公司於98年6 月間， 經業務部門協議後，將以往口頭交代之項目，制訂業務員工 作規則之書面文件。雖非訂於本件契約之前，但是將平日所 規定者整理統合，對於被上訴人所任職工作之性質以及其依 勞動契約所應盡之善良管理人注意義務，顯有可供參酌之處 ，被上訴人任職期間，上訴人之法定代理人每月均會以口頭 方式為每個業務員訂定當月業績目標及規定，業績目標及規 定大多與上述雷同。是就被上訴人工作相關規則，要足以認 定被上訴人應負擔一定業務量，而非完全依上訴人公司指示 處理事務。
③綜言之，被上訴人依勞動契約關係，應以善良管理人注意義 務為上訴人公司處理與公司客戶間業務，並應負責開拓新客 戶以達到業績考核之要求。衡諸一般業務員工作內容，被告 公司對被上訴人要求克盡前揭義務，並非特別繁重之責任， 僅屬客觀可預期之工作性質。
㈢關於衡量被上訴人是否有違反勞動契約或工作規則之約定且 情節重大之相關法律見解：
①所謂情節重大，應就個別契約內容審酌：按勞動基準法第12 條第一項第4 款規定：違反勞動契約或工作規則，情節重大 者，雇主得不經預告，終止契約。所謂情節重大，基於契約 自由原則，自得由契約當事人自由約定形成之，倘其約定之 內容並無顯失公平之情形存在，應肯定其約定對於勞動契約 雙方當事人間之效力。譬如勞工於如廁後無洗手之習慣，倘 於其他行業中可能僅得認為係個人衛生習慣不良而已，但如 係餐飲業之從業人員，此行為乃屬衛生主管機關稽查考核項 目之一，且此一稽查考核結果足以影響該餐飲業者即雇主得 否承接機關學校團體餐飲供應業務之資格，則就此一本屬於 個人衛生習慣在於從事餐飲業務之雇主即屬工作中重要之事
項。
②又實務為避免過度強調契約自由，導致勞工單方面受制於不 公平之工作規則約束，乃有認為：「…所謂『情節重大』， 係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目 條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規 則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手 段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違 規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節 重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意 或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲 戒性解僱之衡量標準…」茲有最高法院95年度台上字第2465 號判決可供參酌。
③勞動基準法第12條第1 項之規定，乃賦予雇主懲罰性解雇之 權利，由於個別行業工作內容不同，雇主對勞動規則之要求 ，自不盡相同，然而參酌前揭實務見解，就個別勞動契約內 容審酌是否相當，前揭最高法院見解，揭諸應從「違規行為 態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所 生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之 久暫等」，所謂「綜合觀察」之方式以衡量。是以雇主對勞 工行使懲罰性解約，並非只能以單一事件為理由，更得以長 期綜合觀察，以類似「累積」之考量，作為認定情節重大之 標準。此顯然乃更具有人性且符合社會事實之論斷。 ㈣上訴人並無逾越勞動基準法第12條第二項規定中，雇主「知 悉其情形之日起三十日內為之」之期間：
①本條文立法用意，乃在於勞基法將終止勞動契約，視為雇主 人事懲處的最後手段。一旦雇主未立即解雇，而繼續留用該 員工超過30日以上時，法律上認為，此時足見該僱用關係仍 有繼續維持的餘地，於是要求雇主逾期後不得再予解雇，以 符合雇主法律上之迴避解雇義務。惟其起算之日，仍應自雇 主客觀上知悉勞工確係違反工作規則且情節重大之日始能起 算。可參詳臺灣高等法院台中分院86年度勞上字第2 號判決 。
②按上訴人之法代丙○○，主要工作是負責公司營運，尤其是 客戶之連繫、到世界各地之參展，故每年大部分時間均在國 內、外奔走，對每一員工之詳細業務，並不十分清楚。上訴 人之法代丙○○於98年1 月16日發放一月份薪資及年終獎金 ，1 月23日是年終最後一天，上訴人之法代早已定於當日要 召開員工全年度檢討大會，針對公司及員工去年度之業績做 總檢討，以及當日要進行公司內部大掃除，但被上訴人竟提
前請假。上訴人公司在利用開檢討會時綜合前述各項資料， 審慎檢討被上訴人之工作能力、工作態度、客戶應對等各方 面，認為被上訴人自進入上訴人公司長期以來沒有業績，並 有確實事證因可歸責於被上訴人之事由，導致公司虧損134 萬元，甚至向客戶誹謗上訴人公司。上訴人公司彙集各部門 資料後，乃決議解雇，並由法定代理人以傳簡訊方式表達終 止勞動契約之意思表示。
③至於上訴人是否故意延滯期間，則是為個案斟酌之問題，因 解僱員工非同小可，不能單憑發現一件違規事件就開除員工 ，還要審酌員工各方面的表現去衡量，才能決定員工的去或 留。被上訴人前揭行為之損害，非一時能發覺，且所涉及是 否損失之認定，應由會計部門於年度結算時彙整業務部門以 認定。且參酌前揭最高法院見解，對於是否情節重大，本不 能以單一事件為限，在綜合觀察後認為情節重大者，亦得適 用終止勞動契約之規定。
④是以被上訴人未於1 月23日到公司參與開會，故不知上訴人 係在經公司內部審慎評估、檢討過後，始做出解僱被上訴人 之決定。因此本件上訴人係在知悉被上訴人有違反勞動契約 ，且情節重大起30日內，終止與被上訴人之勞動契約。 ㈤被上訴人請求各項費用，均無理由：
①被上訴人請求資遣費29,167元及預告工資33,333元無理由： 按依勞動基準法第十二條規定終止勞動契約者，勞工不得向 雇主請求加發預告期間工資及資遣費。勞動基準法第18 條 第1 款定有明文。被上訴人違反勞動契約或工作規則，情節 重大、上訴人依勞動基準法第12條第1 項第4 款等規定終止 契約，被上訴人不得向上訴人請求加發預告期間工資及資遣 費。
②特休薪資11,666元：按依勞動基準法第38條固規定勞工工作 一年以上，未滿三年者，休假為7 天。今兩造間之勞動契約 因可歸責於被上訴人之事由至契約終止，非可歸責於上訴人 公司，則被上訴人因此無法請求之休假日數，自不得請求工 資補償。
③請求勞退6 ％扣款26,690元：按被上訴人之薪資及相關福利 等事項，上訴人在被上訴人應徵業務職務時，就已詳盡告知 義務，當時雙方約定是薪資條件「以5 萬元為基準，扣除公 司應提撥勞退金6 ％及其他勞健保自付額後之餘額，為其薪 資。」故被上訴人薪資並非5 萬元，經上訴人告知被上訴人 後，被上訴人表示同意且接受。依契約自由原則，薪資之約 定既有特別明定，否則被上訴人怎在一年間都沒有意見？故 被上訴人請求上訴人給付此部分金額為無理由。
④請求加班費84,078元：按上訴人公司內部設有相當明確的「 管理制度」，其中對加班制度亦有明文規定，即上訴人公司 統一規定所有員工不用加班，規定是按時上、下班。上班時 間是早上8 時30分至下午6 時，今被上訴人係自願留下來加 班，且其性質為業務，是屬責任制，並非公司硬性規定。又 被上訴人多次不準時上班，亦多次未到下班時間就提前離開 ，此有打卡單可證明，故被上訴人請求加班費為無理由。 ㈤為此，請求駁回被上訴人之訴駁回。
三、原審審理後判命上訴人給付資遣費2 萬9167元、預告工資3 萬3333元、勞退扣款2 萬6690元、休假工資1 萬1666元，合 計為10萬0856元（計算式：29167+33333+26690+11666=1008 56），駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人敗訴部分未據其聲 明不服）。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上 訴人部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之 訴駁回。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：
㈠本件被上訴人自96年12月25日起任職於上訴人公司，擔任外 銷業務人員職務。
㈡上訴人於98年2 月1 日以簡訊告知被上訴人：「經過春節這 幾天的思考，益昌公司不適合你，丙○○。」
㈢上訴人解雇被上訴人，並未發給被上訴人預告工資與資遣費 ，被上訴人認上訴人之解僱不合法，乃於98年2 月26日申請 勞資爭議調解，並請求上訴人給付預告工資與資遣費（詳原 審卷第9 頁）。
五、得心證之理由：
㈠被上訴人得否依勞動基準法第12條規定，不經預告終止勞動 契約部分：
①按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一 、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損 害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共 同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有 期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者 。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損 耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意 洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主 依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第12 條定有明文。
②上訴人主張被上訴人有⑴違反工作規則未收定金即報價開模
，使上訴人受損，⑵未收取委託費即委託外面的工程師行設 計開發，並對比利時客戶Division說上訴人無能力製版開模 商品，抵毀公司商譽，⑶於德國參展期間刻意隱匿相關資料 ，致使上訴人受有損害，⑷私吞上訴人客戶代其轉交之款項 美金600 元，⑸被上訴人與客戶溝通過程有瑕疵，使交易數 量錯誤，致使上訴人受有財產損失20餘萬元等情事，其自得 依勞動基準法第12條之規定不經預告終止勞動契約云云。被 上訴人則否認有上訴人所指之情事。
③查上訴人主張：⑴被上訴人未收定金即報價開模之事實，係 發生於97年11月10日與同年月11日，有上訴人提出之儒林印 刷品有限公司97年11月10日統一發票、上訴人97年11月17日 進貨單各1 件在卷足憑（詳原審卷第34頁）；⑶被上訴人於 德國參展時間係始自97年9 月16日迄至同年月21日，已據上 訴人於原審陳述甚明（證原審卷第30頁），距上訴人於98年 2 月1 日以簡訊告知被上訴人無庸上班之時，均已逾30日之 除斥期間，上訴人自不得持上開⑴、⑶之事由，不經預告終 止勞動契約。
④上訴人雖主張：⑵被上訴人向比利時客戶Division說上訴人 無能力製版開模商品、及⑷被上訴人私吞客戶轉交之款項美 金600 元，僅徙託空言，未能舉證以實其說，且據被上訴人 所否認，自屬不足採信。
⑤上訴人主張：⑸被上訴人與客戶溝通過程有瑕疵，使交易數 量錯誤，致使上訴人受有財產損失25萬6500元云云，雖提出 沒有出貨之庫存照片2 份與訂單明細1 份為證（詳本院卷第 26 -27、40-47 頁）。惟被上訴人則抗辯：該客戶確認訂單 時即已匯款美金5 萬元，餘款於貨品裝上貨櫃前2 個星期匯 入公司帳戶，換言之，客戶貨款已全部付清，目前倉庫內存 貨係因爆櫃而未出之貨物等語（詳本院卷第53頁）。而上訴 人對於該客戶是否已付清全部貨款之事實，完全為未具體陳 明，自難認上訴人就其主張損失約25萬6500元乙節已盡證明 之責，核其此部分之主張，尚難採信，自不得主張抵銷。 ⑥綜上所述，上訴人就其主張被上訴人有勞動基準法第12條所 定得不經預告終止勞動契約之事由，或罹於除斥期間，或未 能舉證以實其說，顯不足採，自不得不經預告終止兩造間之 勞動契約。
㈡被上訴人請求上訴人給付資遣費與預告工資部分： ①按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇 主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受 損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工， 實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對
於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、 雇主、雇主代理人或其他勞工患有惡性傳染病，有傳染之虞 者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬 之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之 。」勞動基準法第14條第1 項定有明文。
②查上訴人並無合法單方終止兩造勞動契約之事由，竟違法將 被上訴人予以解雇，應認其違反勞動契約，致有損害勞工權 益之虞，且上訴人復自被上訴人之薪資剋扣百分之6 依法應 由雇主提撥之勞退金2 萬6690元（理由詳後述㈢所述）， 則被上訴人自得依勞動基準法第14條第1 項5 、6 款之規定 不經預告終止勞動契約。次查被上訴人於98年2 月26日於勞 資爭議協調會議時，即表示欲向上訴人請求給付資遺費、預 告工資及勞退扣款，而無意繼續維持勞動關係，可認被上訴 人於98年2 月26日已向上訴人為終止勞動契約之意思表示。 ③次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書 、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、 第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每 滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例 計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法 第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契 約後三十日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之 勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」勞動退休金條例 第12條定有明文。
④查被上訴人甲○○之月薪為5 萬元，自其98年2 月26日離職 日起算（該日不計入），往前回溯6 個月之總日數為184 日 ，核計其平均工資（日薪）為1630.43 元（計算式= 月薪*6 / 回溯6 月總日數）。被上訴人係自96年12月25日開始任職 於上訴人公司，自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年 資為1 年2 月1 日，新制資遣基數為0.5848（新制資遺基數 計算公式：0.5*( 年+(月+ 日/ 當月份天數)/12），得請求 上訴人給付之資遣費為2 萬9241.07 元（計算式：月薪* 資 遣費基數）。又被上訴人於上訴人公司繼續工作1 年以上3 年未滿，上訴人應給付20日之預告工資，則被上訴人得請求 上訴人給付之預告工資為3 萬2608.70 元（計算式：平均工 資〔日薪〕* 預告日數）。兩者合計，被上訴人得請求上訴 人給付之資遣費與預告工資應為6 萬1850元（元以下四捨五 入）。
㈢被上訴人請求勞退百分之六之扣款2萬6690元部分： ①按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六。」、「雇主提繳之金額，應每月以書面通知 勞工。」勞工退休金條例第14條第1 項、第21條第1 項分別 定有明文。
②查上訴人自被上訴人之薪資中扣除之勞退金，自97年1 月起 至同年6 月每月為1512元，自97年7 月起至同年12月止每月 為2634元，總計為2 萬4876元（計算式：1512*6+2634*6=24 876 ）之事實，有薪資單12件在卷足憑（詳原審卷第36至47 頁），被上訴人主張遭剋扣之金額超過2 萬4876元部分，並 未舉證以實其說，不足採信。
③上訴人雖抗辯：被上訴人之薪資及相關福利等事項，上訴人 在被上訴人應徵業務職務時，已詳盡告知義務，當時雙方約 定之薪資條件為以5 萬元為計算基準，再扣除上訴人應提撥 勞退金6%其他勞健保自付額後之餘額，為其薪資云云。惟參 酌前揭規定，上訴人至少應負擔被上訴人每月工資6%之勞工 退休金，如准上訴人自被上訴人之薪資中扣除，無異認上訴 人得將依法應負擔之勞工退休金轉嫁由勞工負擔，顯然違反 勞工退休金條例第14條第1 項之強制規定。再者，被上訴人 之薪資單上記載每月薪資固定為5 萬元，然上訴人自被上訴 人之薪資中扣除之勞退金，97年1 月起至同年6 月每月為15 12元，自97年7 月起至同年12月止每月為2634元，並非固定 扣除6%之勞工退休金，核上訴人此此部分之抗辯，顯與薪資 單之記載不符，顯無可採。
④綜上所述，被上訴人請求上訴人給付剋扣之勞工退休金2 萬 4876元，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，不 應准許。
㈣被上訴人請求上訴人給付特別休假應休未休工資部分： ①按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者 七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未 滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十 日為止。」勞動基準法第38條定有明文。次按「本法第38條 之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資， 應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排 定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應 休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第 24條亦定有明文。
②查被上訴人自96年12月25日起任職於上訴人公司，迄至97年 12月25日止繼續工作滿1 年，自97年12月25日起98年12月24
日止應有7 日之特別休假，因可歸責於上訴人之因素致上訴 人於勞動契約終止時應休而未假，被上訴人自得請求上訴人 給付7 日之工資。又被上訴人之平均工資為1630 .43元，已 詳述如前，則其得請上訴人給付之未休假工資應為1 萬1413 元（計算式：1630.43*7=11413.01，元以下四捨五入）。 ㈤綜上所述，被上訴人得請求被上訴人給付之金額總計為9 萬 8139元（計算式：61850+24876+11413=98139 ）。六、從而，被上訴人依據勞動契約之法律關係，請求上訴人給付 資遺費、預告工資、勞工退休金扣款及未休假工資9 萬8139 元，及自98年4 月10日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開 金額之請求，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲
法 官 何君豪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 黃琴茜
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