臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 曾允斌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
九十八年度偵字第二四七五四號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；又竊盜，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、乙○○明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署 明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第二十二條第一項第一款 所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意 ，於民國九十八年九月六日前之某日，向綽號「阿良」之人 購入重量不詳之安非他命供己施用，嗣於九十八年九月六日 十時許，將所購入之上揭毒品中之一小包，在臺北縣樹林市 ○○街三二巷二十一號二樓，以新台幣七百元之代價轉讓予 甲○○。又意圖為自己不法之所有，於九十八年九月七日二 十一時十八分許，在臺北縣樹林市○○路五十二巷十二之二 號九九生活館內，佯裝購買一件男用海灘褲實則拿取二件女 用內褲包入海灘褲內，僅以海灘褲結帳之方式竊取上開二件 女用內褲得手後離去。嗣經警方於翌日凌晨一時三十分許， 在臺北縣樹林市○○街二０八巷十二號月園汽車旅館一一一 號房內，查獲乙○○持有上開女用內褲二件及安非他命二包 （各淨重０‧一公克、０‧二公克），經徵得乙○○同意後 採集其尿液送驗，呈安非他命類陽性反應（另涉犯施用第二 級毒品部分，經本院以九十八年度簡字第九０六０號判決處 有期徒刑三月確定），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第 一百五十九條之一至之四中傳聞法則例外之情形，是如證人 於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如 已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳 述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及 其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於 警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之 二規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，
而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否 之依據。準此，本件證人甲○○於本院審理中，本院已依被 告乙○○及其選任辯護人之聲請，傳喚證人甲○○居於證人 地位接受交互詰問，已賦予被告對質詰問權。本院認為證人 甲○○於警詢及偵查中部分陳述與其於本院審理中部分陳述 有所不符，而證人甲○○先前於警詢、偵查中之部分陳述具 有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件被告犯 罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認 定本件被告犯罪事實之依據。至於本判決後開所引用賴鳳珠 於警詢中陳述及卷內現場、扣案物照片六幀暨被告所有之0 000000000號行動電話於九十八年九月六日之雙向 通聯紀錄一件等資料，公訴人及被告就該等審判外陳述之證 據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，且卷內以下 之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，依同法第一百五十九條 之五之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中及本院審理時供 認不諱，核與證人甲○○、賴鳳珠於警詢時之證述相符， 並有現場、扣案物照片六幀暨被告所有之0000000 000號行動電話於九十八年九月六日之雙向通聯紀錄一 件在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
（二）公訴意旨雖以被告於警詢及偵查中之自白、證人甲○○於 警詢之證述、被告所有之0000000000號行動電 話於九十八年九月六日之雙向通聯紀錄等證據資料，而認 被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪嫌云云。
（三）訊據被告乙○○堅決否認有何販賣安非他命之犯行，並辯 稱：毒品部分，伊有給他，但是沒有收錢等語；被告之辯 護人亦辯護稱：被告之前在警詢時說向別人購買時有約定 以七百元移轉給證人甲○○，但被告並無營利意圖，至多 只有轉讓等語。經查：
⑴依被告乙○○於九十八年九月八日警詢時供稱：甲○○打 電話給伊，叫伊於九十八年九月六日早上十時許拿價值新 臺幣七百元之第二級毒品安非他命至樹林市○○街三十二 巷二十一號甲○○的住處門口給他等語（見九十八年度偵 字第二四七五四號偵查卷第四頁），復於九十八年九月八 日偵訊時供稱：九十八年九月六日早上十點，甲○○打伊 的電話0000000000給伊，要跟伊七百元的安非 他命，伊就把伊自己的安非他命一小包，拿到樹林市○○
街三十二巷二十一號二樓交給他，重量伊不知道多重等語 （見前揭偵查卷第二十頁），嗣於九十八年十月二十三日 偵訊時則供稱：九月六日伊有拿安非他命給他，是伊朋友 要伊拿給他的，伊朋友講的，伊才拿一點給他，伊沒有跟 他收錢，如果有朋友要吃，伊都會分他一點點，沒有收錢 等語（見前揭偵查卷第三十四頁），由被告上開之供述可 知，被告於警詢時僅供述拿價值七百元之安非他命予甲○ ○，並無從認定被告有賺取轉讓安非他命價差之意圖及行 為，公訴意旨認為被告就販賣安非他命之事實已有自白， 顯有誤會。
⑵又按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低 於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓罪論處。查本案 原無證據可證被告最初係以何等價格購入其後轉讓之該批 安非他命，且除經警查獲之最後一次，曾於被告乙○○身 上扣得未及施用之安非他命二包外，其交付與甲○○之安 非他命重量亦無從具體特定，則被告之前開轉讓行為，究 竟是否真係為賺取差價而生，此節既難獲致確認，自亦無 從認定此處被告確有販賣之行為。公訴人固以被告與甲○ ○之通聯紀錄，欲證明被告確曾提供安非他命予證人甲○ ○，但此亦僅能證明被告有轉讓安非他命之犯行。且在純 以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明 ，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情 形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案尚無 由單以證人甲○○徽曾提及向被告「買」毒之證詞，便率 作被告確有販賣行為之論斷。此外，被告所有之0000 000000號行動電話於九十八年九月六日之雙向通聯 紀錄，固可證明被告在交付安他命之前有與證人甲○○聯 絡，然就被告是否有賺取價差之行為及意圖乙節仍是無法 證明，是故公訴意旨前開所認，恐嫌速斷。
（四）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定。三、按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 惟安非他命類藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日 衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥 品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應認屬 藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，不得非法轉讓 。又按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第 八條第二項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。 再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理
，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥 事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑 事類提案第八號決議、最高法院九十五年度台上字第六六九 九號、九十六年度台上字第三五八二號、九十七年度台上字 第三四九○號及九十七年度台非字第三九七號、第四六一號 判決意旨參照）。查被告乙○○所轉讓予甲○○之安非他命 ，其數量不詳，依罪疑唯輕之原則，應以未達上開加重法定 刑之標準作有利於被告之認定，是核被告所為，係犯藥事法 第八十三條第一項之轉讓禁藥罪、刑法第三百二十條第一項 普通竊盜罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條 第二項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，理由詳如前述，爰 於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法 條。又被告持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為 所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知安非他命禁藥對人體身 心健康危害甚鉅，竟轉讓予他人施用，足以擴大禁藥危害範 圍，再參以其正值壯年，不思依循正軌賺取財物，反以竊盜 方式破壞社會治安，然所竊取財物之價值非鉅，並衡諸其犯 罪動機、目的、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主 文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十條第一項、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 林家賢
法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁宜庭
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。