最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第六一九號
原 告 新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
參 加 人 劉逢源
右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十九年五月三日台八十九訴
字第一二三八九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
緣關係人劉逢源於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標，指定使用於商品及服務分類表第十一類之檯燈、電壺、電火鍋、電咖啡壺、吹風機、電子鍋、飲水機、濾水器、瓦斯爐、電烤箱、熱水器、電扇、電子空氣芳香器、電暖器、暖爐、冷氣機、手電筒、烤麵包機、電熱水瓶商品申請註冊，經被告審查核准，列為審定第八六一四八一號商標。嗣原告對之提出異議，案經被告為異議不成立之審定，發給中台異字第八八○六○三號商標異議審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一○七三號、行政法院二十六年判字第二○號判例參照）。又商標圖樣上之圖形近似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同或商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」。又商標圖樣上之中文不同，讀音相同或相似，有混同誤認之虞、商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞，則構成「讀音上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（一）（三）所明白揭示。次按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，復為商標法第三十七條第七款所明定。本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序。又商標法業經修正施行，其僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則，但不以使用於同一商品或類似商品為限。二、查系爭審定商標之中文「酷魚」、英文「corhea」之讀音，實是源自鱷魚之閩南語讀音，而其又搭配與據以異議註冊商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行、咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲類圖形，顯見關係人藉由中、英文之閩南語鱷魚發音之文字，附加一爬蟲類圖形，其整體觀感即欲使消費者產生是鱷魚商標之聯想。依前述商標近似審查基準觀之，二商標圖樣所表彰之構圖方式極為類似且觀念相同，構
成「外觀上近似」和「觀念上近似」。又「順方」與「順風」即屬閩南語讀音混同之近似商標，同理可證系爭審定聯合商標中文「酷魚」、英文「corhea」與據以異議之註冊商標「鱷魚」之閩南語讀音相同或近似，亦應屬「讀音上近似」之商標。復二造商標均指定使用於同一或類似之「檯燈、手電筒、冷氣機、熱水器．．．」等商品中，異時異地隔離觀察，實有致一般消費大眾於倉促購物間誤認該等商標均屬同一主體所有，實已構成近似商標，確有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用餘地。三、根據被告之著名商標或標章認定要點之規定「本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者。（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言。（二）所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」「鱷魚圖」及「CROCODILE & Device」等商標是原告首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。原告本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於西元一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，原告之前手利生民有限公司更於民國五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製各式精美型錄，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識。而為加強對鱷魚商標之保護，原告更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚、第二代鱷魚不同圖樣申請商標註冊，更進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚CROCODILE」及「CROCODILE及鱷魚圖」、「CROCODILE」．．．等商標申請註冊，至今已取得近百件註冊商標。由以上可知，據以異議之註冊商標實已符合被告之著名商標之認定標準。今關係人以表彰意義相同、構圖方式相近及閩南語讀音混同之商標圖樣申請註冊，其欲利用原告之商標信譽混淆視聽，若任其取得商標專用權，無異鼓勵關係人繼續其仿冒剽竊之惡習，正當之商標秩序將蕩然無存。四、歷年有多件「鱷魚」商標皆因有致消費者混淆誤認誤購之虞，而遭撤銷或無效；其審定書均略謂：雖二商標間有些微的差異，惟兩者皆為一張嘴、伏地、長尾略呈曲折狀之獸圖．．．其整體構圖相近、設計意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。觀此等商標圖樣，雖與系爭審定商標圖樣不盡相同，但該等商標圖樣與系爭審定商標圖樣均係以「鱷魚」作為其商標圖樣所表彰的主要部分；且觀此些商標圖樣中之鱷魚圖形，亦均係將鱷魚圖形稍加變化而成，惟其「鱷魚本質」並未有所改變。亦即，系爭審定商標僅係將據以異議之寫實鱷魚商標稍加變化而已。前述遭撤銷之商標中，如：審定第七五一八四九號商標、審定第七六四五九○號商標、審定第七八○三○○號商標和審定第三九六二九六號商標，及最近一連串遭被告作成其延展註冊應為無效處分之第三三七五七六號、三六七一九八號、三五三五四二號、三二一九二四號「千登及圖 A.ANTONIO」商標，其雖有自創之文字，但因其圖形意匠之鱷魚本質未變，故仍遭被告撤銷。而本件系爭商標與前述之商標實無二致，均係將據以異議註冊商標之圖形稍加變化而成自己之商標圖形，異時異地觀察實有致一般商品購買人混淆誤認而有誤購之虞，本案實有商標法第三十七條第七款之適用，事理至明
。五、綜上所陳，本案實有首揭商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用。請判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，以符法旨，並維原告之合法權益等語。
被告答辯意旨略謂：按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七款前段及第十二款所規定，惟判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。查系爭審定第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣上之圖形係於外文corhea圍繞以細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，與據以異議之「鱷魚圖」、「CROCODILE & DEVICE」、「鱷魚CROCODILE」等商標圖樣之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化鱷魚圖，其構圖意匠不同，予人寓目印象亦相去甚遠，況系爭商標圖樣尚有自創之外文corhea足資區辨，外觀或觀念上顯有差異，又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內並置獨創之外文corhea，與自然界之寫實鱷魚圖相尚有區分，自難謂有與據以異議商標圖樣上之中文鱷魚二字產生聯想之虞。且二商標中文雖有相同之魚字，惟酷與鱷字差別甚大，異時異地隔離觀察，無使人產生混同誤認之虞，非屬近似之商標，亦難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，無商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用。所舉諸案例，其案情有別，不得執為本件之論據。至原告以系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣所欲表彰之觀念同為鱷魚，外觀設計構圖相彷彿，且系爭商標不論外文corhea或中文酷魚之讀音均與台語鱷魚讀音相仿，有使一般消費者發生混淆誤認之虞，又其首創鱷魚圖商標使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等商品，除在世界多國註冊外，並在我國取得多件商標專用權，其標有鱷魚圖之各式商品廣泛行銷於國內市場，已建立極高之知外度，且歷年多件鱷魚圖商標皆因有致消費者誤認誤購之虞而經被告撤銷或評定無效云云。惟所訴據以異議之商標著名云云，究不得因而即謂系爭商標構成近似或有致公眾混淆誤認之虞。另所訴多件鱷魚圖商標業經撤銷審定或評定無效云云，姑不論其商標圖樣與系爭商標圖樣不盡相同，且屬另案，非本件所應審究，併予陳明。是被告所為處分並無違誤，請駁回原告之訴等語。參加人參加意旨略謂：一、按「商標文字之讀音，是否近似，應就通常一般購買者之普通發音是否有足以引起混同誤認之虞以為斷。」及「兩商標文字之讀音是否果屬相類，應以兩商標本身之文字讀音為準，若介入第三種文字讀音，輾轉翻譯，始顯示其有相牽涉之情形，仍難遽認為商標之近似。」分別經行政法院著有四十六年度判字第九十二號及四十七年度判字第三十二號判例在案。二、修正前商標法第三十七條第一項第七款、第十二款其構成要件除商標相同或近似外，尚須有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。惟查所謂商標近似者，其判斷應就兩造商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞（行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）；意即判斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣，視其實際情形，各就其通體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即無近似可言。其立論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性。苟兩造商標無「混同之意圖」，而依消費者之認知程度或消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，自無從發生近似
之問題。三、有關「語文同義詞」或「語文讀音轉換」之問題，應該以一般消費者對該商標使用時，應以何種語文讀唱或產生何種概念為主，進而判斷會不會引起公眾對產品來源的混淆為判斷基礎。並非以語文專家之角度或輾轉翻譯而作文字或語言讀音的對比（參閱行政法院四十六年判字第九十二號、四十七年判字第三十二號判例）。查「酷」字為現代流行用語，通常在一名詞之前加上「酷」字，換言之，「酷」字是一形容詞，在形容主詞。例如「酷狗」、「酷爸」、「酷哥辣妹」。在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨ」唸之，從經驗法則上，不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」。被異議之商標「酷魚」從其組合方式及現代用語其唱呼亦同。至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲轉換成閩南語唱呼時，僅限於特定用語。如「酷刑」、「冷酷無情」。即使就「酷」與「鱷」在台語發音上亦有區別。前者為「kok 」，後者為「ghok」。此有「新台灣人通用字典」一書可稽。四、文字商標與圖形之比較，或「語文同義詞（等同詞彙）」及依據法律性質的對應詞，及一般習慣用法為判斷。因此，在考慮兩個商標的相近似性時，還應考慮兩個詞在其外表、發音、觀念上以及其他因素的非相似性，只有在衡量所有可判斷之因素後，才能作出是否存在「混淆的可能性」。不得僅以可能「等同詞彙」一因素加以判斷。本件商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之比重，故兩件商標不存在混淆之問題。有關語文同義詞之判斷方法特摘錄美國最著名的「薩克尼上訴案In re Sarkli,Ltal,220 uspo 111cafc,1983 」謹供參考。五、被異議商標係以外文「corhea」為主體，並在該外文的外圍繞以單細線勾劃出一爬蟲圖案，並於該爬蟲圖案外再以一條單細線勾出外框，非業界慣用之設計手法，為原告所獨創，而據以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在內部以反白方式設計有英文「Lacoste 」，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致有混同誤認之虞。且「酷魚」從習慣用法亦非等同「鱷魚」之讀音，故兩商標不近似。鈞院八十五年度判字第二五六一號、八十五年度判字第一八九一號、八十六年度判字第五八二號判決，及被告中台異字第八八○八○八號審定書均採相同見解認兩商標非近似。另異議人曾對原告另件（中台異字第八七一一○三號、八七一○七○號、八七一一五九號）商標提出異議，亦以同一理由為異議不成立之處分，復有臺北高等行政法院八十九年度訴字第一二八七號以相同理由為異議人敗訴之判決並確定在案，有該判決書可稽。六、綜上所陳，系爭商標並無違反商標法第三十七條第十二款之規定，請判決駁回原告之訴，以符法制等語。 理 由
一、程序方面：
按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依 職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法 第四十二條第一項訂有明文。本件原告對關係人即參加人劉逢源審定第八六一四 八一號商標提出異議，經被告為異議不成立之審定。原告不服，循序提起本件行 政訴訟請求撤銷原處分及一再訴願決定。關係人主張因原告提起撤銷訴訟之結果 如獲勝訴裁判，其實體上權利或法律上利益將受損害，聲請參加訴訟，依首開規 定，自應准許。
二、實體方面：
按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或 商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊， 為商標法第三十七條第七款前段及第十二款所規定。判斷兩商標之近似與否，應 就兩商標之圖樣，異時異地隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷。商標 圖樣之文字讀音近似，足以引起混同誤認之虞者，為近似商標。本件關係人劉逢 源於民國八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標，指定使用於商品及 服務分類表第十一類之檯燈、電壺、電火鍋、電咖啡壺、吹風機、電子鍋、飲水 機、濾水器、瓦斯爐、電烤箱、熱水器、電扇、電子空氣芳香器、電暖器、暖爐 、冷氣機、手電筒、烤麵包機、電熱水瓶商品申請註冊，經被告審查核准，列為 審定第八六一四八一號商標。嗣原告對之提出異議，案經被告審查結果，以系爭 審定第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣（如附圖一）上之圖形，係 以外文corhea為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一隻抽象之爬蟲圖案，與 據以異議商標圖樣（如附圖二）上之實體鱷魚造形圖、卡通擬人化鱷魚圖，其構 圖意匠不同，予人寓目印象亦相去甚遠，況系爭商標圖樣尚有自創之外文corhea 足資區辨，外觀或觀念上顯有差異。又系爭商標圖形既為抽象之爬蟲圖案，其內 並置獨創之外文corhea，非可與自然界存在之寫實鱷魚圖相比擬，自難謂有與據 以異議商標圖樣上之中文鱷魚二字產生聯想之虞，且二商標中文雖有相同之魚字 ，惟酷與鱷字差別甚大，異時異地隔離觀察，無使人產生混同誤認之虞，非屬近 似之商標，亦難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認 之虞，無商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用。所舉諸案例，其商標 圖樣有別，不得執為本件之論據，乃為異議不成立之審定。但查系爭商標圖樣之 主要部分「酷魚」文字，與據以異議商標圖樣中主要部分為「鱷魚」文字者，其 閩南語讀音實相彷彿。「鱷魚」為名詞，係一種動物，「酷魚」如以其中文文字 而言，無從為名詞而指何種魚類或動物，依關係人陳述，酷魚之「酷」，為流行 用語，係加於名詞之前之形容詞，如酷哥辣妹之「酷」者。且不論酷魚非如酷哥 之成為流行用語，果真如此，則酷魚為酷之「魚」，為一種魚類。但觀系爭商標 圖樣之圖形部分，顯然為鱷魚之圖形，無從表彰何一種魚類，足見其係以閩南語 音表彰鱷魚，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀音相彷彿，亦 可佐證。以系爭商標申請使用之國內，使用閩南語者佔大多數，其指定使用之商 品多為國人生活用品之情形，有使一般消費者就之與據以異議商標使用於同一或 類似商品而發生混淆誤認之虞。原處分未查及此，徒以系爭商標及據以異議商標 圖形構圖意匠不同，中文字酷、鱷於外觀、讀音差異大，難直接產生酷魚係鱷魚 台語讀音之聯想云云，不無可議。原再訴願決定未予糾正，同有可議。原告執以 指摘，非無理由，應均予撤銷，由被告另為適法之處理。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 黃 合 文
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
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