最 高 行 政 法 院 判 決 九十一年度判字第五三七號
原 告 葳豐實業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 陳文郎律師
劉法正律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十九年三月三十日台八十九
訴字第○九一一三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國八十五年五月十七日以「青春老虎」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一），指定使用於商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、礦泉水、蘇打水、蒸餾水、運動飲料、碳酸水、可樂、沙士、果菜汁、綜合果汁、仙草蜜汁、甘庶汁、酸梅湯滷、麥苗汁、蓮藕茶、人參茶、奶茶、菊花茶、青草茶、苦茶、枸杞茶、冬瓜茶、洛神茶、龍眼茶、馬黛茶、靈芝茶、牛蒡茶、啤酒商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第七五四七九○號商標。嗣關係人熹樂企業有限公司以系爭商標與其申准註冊之第六一一八八五號「金老虎」商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二）近似，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。案經被告為申請不成立之評決。關係人向經濟部提起訴願，經遭駁回，訴經行政院台八十七訴字第六二八三二號再訴願決定將原決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分。被告重為系爭第七五四七九○號「青春老虎」商標之註冊應作為無效之評決，發給中台評字第八八○一九七號商標評定書。原告提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為本案系爭第七五四七九○號「青春老虎」商標於八十六年三月十六日註冊當時適用之商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定（八十二年十二月二十三日修正公布）。惟其適用，則以兩商標圖樣確係相同或構成近似為前提要件。而判斷兩商標圖樣近似與否，應本於客觀事實，以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地通體隔離觀察，有無混同誤認之虞為斷，同法施行細則第十五條第一項定有明文。㈠「老虎」二字在飲料類指定商品有其特別之意義存在：因據以評定商標之指定商品「刺五加飲料」，其主要原料「刺五加」在大陸北方俗稱為老虎草或老虎獠子．．．等。因此「老虎」一詞用於表彰關係人實際生產之「刺五加飲料」商品，實為指定使用「商品說明」之隱喻，應屬暗示性商標，其商標顯著性之強度及商標標識力之獨特性業已淡化，自不足以作為商標圖樣近似與否之唯一論據。㈡「老虎」為大自然常見之動物，並不具特別創意，其與不同形容詞結合構成各種不同涵意，不可任意予以分割，遽認近似：１揆諸兩造商標
指定之同類汽水、果汁等商品中，在系爭商標之前已有註冊第四一七四六八號「TIG-ER（老虎）」、註冊第七○六三九一號「老虎金牌」等商標註冊；而繼系爭商標之後亦有註冊第七六九三八四號「老虎神水」、註冊第七九九三三五號「老虎可可」、註冊第八一八五五三號「老虎博士」、註冊第八六六四七四號「老虎可氧」等商標，陸續經被告核准註冊在案。上述多件「老虎＊＊」商標與據以評定商標併存註冊於同一或類似商品之事實，原告前已指陳甚明，並附㮀在案。「老虎」二字既已有不同主體以之為商標圖樣之一部分、註冊專用在本類相同或類似之商品上，其已因諸多商標專用權人之併存使用，排他性相對降低，而成為弱勢商標，保護範圍自應縮小。換言之，只要有些許差異，即足以排除商標混淆之虞。故於判斷混淆誤認之際，自不應一律忽視其他近似競爭商標之存在，其理甚明。此觀經濟部經（八一）訴六三○四三八號訴願決定書所稱：「．．．『一之鄉』與．．．『泉之鄉』二者固均有相同之『之鄉』二字，惟同類商品中具有相同『之鄉』二字之『竹之鄉』商標卻獲准註冊，則本件『一之鄉』與『泉之鄉』是否構成近似，即有重行審酌之必要．．．」之意旨，益證被告認事用法之主觀違誤。２所謂案情不同，乃勢所必然，即使兩案之主觀內容完全相同，吾人亦可藉詞因時間、空間及客觀環境已有不同，而仍認係案情不同。矧無論法條、判例、解釋或審查基準對近似之認定，均係原則性之規範，而最具體之認定方式，係從各實務案例中予以判別，故行政機關對前後相類似案件自應為同一之認定。被告就併存註冊之「老虎＊＊」商標圖樣內容不予審查，即為本案兩商標近似之處分，實與行政機關應依法行政之基本要求不相符合，並違反一貫持平之原則。被告徒以另案問題、商標審查個案拘束原則予以推諉，就相同之案情竟為兩歧之認定，顯有厚彼薄此之嫌，非特損及原告之商標權益甚鉅，並違反行政規則之作法，實屬違法謬誤，自應予以撤銷，以符法制。３前述原則由被告所核准之註冊商標中，即有多類有「老虎」字串併存註冊之案例，如：⑴註冊第五九一六五○號「小老虎」商標與註冊第五九一五九四號「兩隻老虎」商標。⑵註冊第四八四四一二號「迷老虎」商標、註冊第五四八三七一號「兩隻老虎」商標與註冊第六二○七五一號「神威老虎」商標。⑶註冊第二二○五四一號「老虎」商標、註冊第六○○一六六號「老虎狗」商標與註冊第五一四四七七號「兩隻老虎」商標。⑷註冊第五九○○八號「力億老虎」服務標章、註冊第四五五六七號「兩隻老虎」服務標章與註冊第五三九○三號「曼波老虎」服務標章．．．等。由上述併存商標圖樣益證「青春老虎」與「金老虎」二者固均有「老虎」二字，惟其構成之字母字數及讀音均截然不同，且「青春」二字與「金」字之意義有明顯之差異，其所欲表達之觀念亦屬迥異，予人印象有別，應非屬近似之商標，無庸置疑。二、系爭商標，在飲料界已成為知名品牌，具有一定商業價值，應受保護：１原告為推廣產品，打響品牌知名度，早已投注大量資金，透過國內有線、無線電視、廣播及各大平面媒體，全力促銷該「青春老虎有氧飲料」。單單新產品推出該年之廣告費用支出幾近千萬圓新臺幣，且其後每年亦不斷地辦理各種促銷活動，包括贊助三級棒運，贈送Ｔ恤、手錶．．．等。故在此密集強勢之媒體宣傳下，「青春老虎」商標之聲譽及所表彰商品之品質，業已深受消費大眾之喜好，此由該產品屢獲ＧＭＰ產品認證、優良食品金牌獎、傑出食品企業家獎等殊榮及每年具有數十萬箱之銷售數字即可明證。反之，就本案據以評定商標以觀，原告曾為求瞭解兩造商標及商品之差異而至市場蒐證，然走遍各大超市、賣場、便利商店及零售店，卻有求一「金老
虎」產品而不能之憾。後經向關係人探詢且費了一個多星期之時間，最後方在一小西藥房購得，然該產品之保存期限業已超過數月（該產品標明製造日期為八十六年四月，保存期限二年）。由此可知，該「金老虎」商標在市場上幾乎無人能識，無處可購。此點可請關係人提出近年來「金老虎」產品之銷售發票等資料，與原告之「青春老虎」作一比較，即可確知兩品牌商品在市場上獲消費者認同之差異。再加上兩商標之產品，無論在包裝外觀、行銷通路、消售對象及予消費者之印象，均無衝突且差異性高，故絕無致消費大眾於選購時，有混同誤認之虞。２尤有甚者，關係人前以系爭商標及鋁罐包裝仿冒其據以評定商標、「老虎牙子」商標及鋁罐包裝為由，認原告有違反商標法、著作權法、公平交易法等罪嫌，向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，該案經偵查終結並獲不起訴處分，後關係人不服再向「臺灣高等法院臺南分院檢察署」聲請再議，經該院審核認為應予駁回確定。嗣經媒體批露，一般消費大眾俱已熟稔，此有「臺灣臺南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書」、「臺灣高等法院臺南分院檢察署處分書」及媒體報導影本等附卷可稽。３原告已將合法註冊取得之「青春老虎」使用於市場交易上多時，對之並有鉅額之行銷廣告費用投資，商品信譽已廣為消費者所認同，自當取得一定之市場效力及商業價值，值得保護。被告棄系爭商標之知名度不顧率爾評定系爭商標註冊無效，不惟令原告經年累月之苦心經營成果，以及成功建立之商譽毀於一旦，同時亦將喜用「青春老虎」飲料之消費者品牌認知，一筆勾消，致其無所適從。吾人檢視商標法之功能乃在「保障商標專用權及消費利益」以「促進工商業發展」，意即在於維護商標權益之及交易秩序之穩定性。被告未顧及原告對被告當初准予註冊之信賴，以及原告嗣後為推廣系爭商標實際所作之投資及努力，亦未詳究同為飲料市場上併存多件「老虎」商標之客觀事實，對原告極不公平。此種作法不惟使企業經營者不願再自創品牌，亦使消費大眾無法藉由品牌及商譽進行商品選購，實造成交易秩序之嚴重破壞。４系爭商標與據以評定商標所指定使用之汽水、果汁等飲料商品，屬民生日常用品，市場上之供給量及品牌眾多，此由各大賣場、超級市場、便利商店之銷售方式及數量可知。而國人生活水準、消費水平甚高，於該等商品之需求量又極大，在此等競爭激烈之市場上，只要品牌之間有些許之差異，消費大眾即足以據之區辨其不同，而不致有混淆誤認之虞。就本案言，「老虎」屬習見商標文字，其結合其他文字作為商標圖樣於本類商品獲准註冊者，所在多有。「青春老虎」與「金老虎」外觀、觀念均明顯可辨，消費者自會據其不同部分判別，不致僅就「老虎」二字加以比對，實不待辭費。三、綜上所陳，系爭商標與據以評定商標，二者圖樣迥然有別，並無被告所指陳之違法情事，洵堪確認。原處分已屬違法不當；爰請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函准修正備查之商標近似審查基準一及二之〔三〕所明示。查系爭註冊第七五四七九○號「青春老虎」商標圖樣之中文青春老虎，與據以評定之註冊第六一一八八五號「金老虎」商標圖樣之中文金老虎，均係由左至右橫書，且有相同之
老虎二字，復查於汽水、果汁等飲料類商品尚無廠商普遍以老虎二字作為商標圖樣一部分之情形，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用汽水、果汁、礦泉水等同一或類似商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，系爭第七五四七九○號「青春老虎」商標之註冊應作為無效。又老虎二字使用於刺五加類飲料是否為商品之說明，及系爭商標是否具知名度，與該商標違反註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之認定並無關聯。所引臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九一七號、八十六年度偵續字第一八○號檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署八十八年度議字第四三○號處分書等，核屬刑事認定問題，尚不得拘束本案。至所舉審定第五九一六五○號「小老虎及圖TIGER CUB 」與第五九一五九四號「兩隻老虎及圖」、第四八四四一二號「迷老虎及圖MI LAO HU 」、第五四八三七一號「兩隻老虎」與第六二○七五一號「神威老虎及圖」、第二二○五四一號「老虎」、第六○○一六六號「老虎狗及圖TIGER DOG 」與第五一四四七七號「兩隻老虎及圖」及第七○六三九一號「老虎金牌」、第七六九三八四號「老虎神水」、第七九九三三五號「老虎可可」等商標，係屬另案，不得執為本件之論據，併予敘明。二、綜上所述，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其圖樣主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標之註冊違反上開條款之規定者，依同法第五十二條第一項規定，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效。本件原告於於八十五年五月十七日以系爭商標，指定使用於商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、礦泉水、蘇打水、蒸餾水、運動飲料、碳酸水、可樂、沙士、果菜汁、綜合果汁、仙草蜜汁、甘庶汁、酸梅湯滷、麥苗汁、蓮藕茶、人參茶、奶茶、菊花茶、青草茶、苦茶、枸杞茶、冬瓜茶、洛神茶、龍眼茶、馬黛茶、靈芝茶、牛蒡茶、啤酒商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）審查核准，列為註冊第七五四七九○號商標。嗣關係人熹樂企業有限公司以系爭商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。案經被告以系爭商標圖樣為中文青春老虎，與據以評定商標圖為中文金老虎，均係由左至右橫書，且有相同之老虎二字，復查於汽水、果汁等飲料類商品尚無廠商普遍以老虎二字作為商標圖樣之情形，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於汽水、果汁、礦泉水等同一或類似商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決系爭第七五四七九○號「青春老虎」商標之註冊應作為無效。原告以系爭商標圖樣係由青、春、老、虎四個書寫字體完全相同，並緊密連接之中文所構成，外觀上已然予一般消費大眾有不可分割之深刻印象，與據以評定商標圖樣之中文金老虎有別云云。訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定，以老虎二字使用於刺五加類飲料是否為商品之說明，及系爭商標是否具知名度，與系爭商標違反註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之認定並無關聯，原告所引臺灣臺南地方
法院檢察署八十五年度偵字第一二九一七號、八十六年度偵續字第一八○號檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署八十八年度議字第四三○號處分書，核屬刑事認定問題，尚不得拘束本案。至所舉審定第五九一六五○號「小老虎及圖 TIGER CUB 」與第五九一五九四號「兩隻老虎及圖」、第四八四四一二號「迷老虎及圖 MILAO HU」、第五四八三七一號「兩隻老虎」與第六二○七五一號「神威老虎及圖」、第二二○五四一號「老虎」、第六○○一六六號「老虎狗及圖TIGER DOG 」與第五一四四七七號「兩隻老虎及圖」及第七○六三九一號「老虎金牌」、第七六九三八四號「老虎神水」、第七九九三三五號「老虎可可」等商標，係屬另案，不得執為本件之論據，遂駁回原告之訴願、再訴願。原告茲起訴主張如事實欄起訴意旨所載，經查系爭商標經關係人以有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款、第十二款規定，另案申請被告評定其註冊應作為無效（中台評字第八八○一六七號），原告循序提起行政訴訟，經本院於九十一年三月十四日以九十一年度判字第三八八號判決駁回原告該案之訴確定。原告於本案主張之各點，或於該案中業已提出，或於該案中得為提出，其爭點即系爭商標與據以評定之商標是否近似，既經該案判決確定，原告茲所主張與該確定判決意旨相反，自難再為主張，應認其起訴為無理由而予以駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
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