臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第2272號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林慈發律師
被 告 己○○
選任辯護人 蔡富強律師
被 告 戊○○
選任辯護人 蔡柱律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
97年度偵字第34924 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
戊○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之宣告刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘毛重壹點肆柒公克）沒收。己○○無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係行政院衛生署公告查禁之禁藥， 依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，均依其取得之甲基 安非他命原價，先後為下列犯行：
㈠於附表一編號一至五所示時間，均在臺北縣板橋市南雅夜市 附近某處，前後五次轉讓甲基安非他命予丙○○，每次交付 之甲基安非他命數量約為零點一二公克至零點五公克不等。 ㈡於附表一編號六至八所示時間，分別在臺北縣中和市○○路 附近某處及不詳地點，每次以新臺幣（下同）三千元、二千 元及二千五百元之價格，三次有償平價轉讓甲基安非他命各 零點五公克予婁喬舒。
㈢甲○○又於附表一編號九至十二所示時間，分別在臺北縣中 和市○○路九八九巷四號二十樓之一及臺北縣板橋市新埔捷 運站附近，每次均以一千元之價格，有償平價轉讓甲基安非 他命各零點二公克予蔡芝妤，前後總共四次。
二、緣甲○○之女友丁○○有施用第三級毒品愷他命（Ｋｅｔａ ｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）之習慣，其經由甲○○告知，得悉 丙○○（由本院另行審結）有取得愷他命之管道，遂委託甲 ○○向丙○○購買，而丙○○接獲甲○○之來電，又轉向戊 ○○調取，戊○○因此基於轉讓愷他命之犯意，先後於九十 七年九、十月間某日及同年十一、十二月間某日，均在臺北 縣板橋市○○○街一０二巷三弄十三號五樓住處，各無償轉 讓不詳數量之愷他命予丙○○（每次轉讓之愷他命淨重未逾
二公克）。丙○○則再以二公克一千元之價格，在臺北縣板 橋市某處，將取得之愷他命交付甲○○，由甲○○攜回臺北 縣板橋市○○○路八號六樓之四之住處內，供丁○○施用。三、嗣警方經法院核准實施通訊監察，並於九十七年十二月十九 日持搜索票分別前往臺北縣板橋市○○○路八號六樓之四甲 ○○住處、臺北縣板橋市○○○街一０二巷三弄十三號五樓 戊○○住處執行搜索，始循線查悉上情，並於甲○○上址住 處扣得戊○○於九十七年十一、十二月間某日轉讓予丙○○ 、再由丙○○販賣予丁○○之愷他命二包（毛重一點四七一 公克，驗餘毛重一點四七公克）。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、有關證據能力方面：
一、被告戊○○雖否認證人丙○○於偵查中證詞之證據能力。惟 證人即同案被告丙○○於九十七年十二月二十日、九十八年 一月十四日、同年三月二十六日及四月十七日檢察官訊問時 ，均已告知其得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文具結，始 為陳述或訊問後令其具結之事實，業據各該期日之訊問筆錄 記載明確，並有證人結文四份在卷可稽（見偵查卷第一六六 頁、第一六七頁、第一七七頁、第一八五頁、第二二八頁、 第二三一頁、第二四０頁、第二四三頁），且就本院援引作 為認定被告戊○○犯罪部分之供述，並無何顯不可信之情況 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人丙 ○○於偵查中之證詞對於被告戊○○而言，具有證據能力。二、其餘本案判決所引用作為認定被告甲○○、戊○○犯罪之被 告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○、戊○○及其等辯 護人於本院準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見等語 明確，迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證據之證據能力 聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當。是以依 刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，該些被告以外之人 於審判外之陳述，亦均有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告甲○○部分：
被告甲○○確於附表一各編號所示時間，分別轉讓甲基安非 他命予丙○○、婁喬舒、蔡芝妤，前後共計十二次，每次轉 讓之數量約為零點一二公克至零點五公克不等之事實，業據 被告甲○○於本院準備程序、審理時均自白不諱，核與證人
丙○○、己○○、婁喬舒、蔡芝妤等人分別於偵查及本院審 理時證述之情節相符（見偵查卷第一六四頁至第一六六頁、 第一七七頁、第一七八頁、第二二八頁、第一六０頁至第一 六二頁、第一八０頁至第一八二頁、第一四四頁、第一四五 頁、第一九三頁至第一九五頁、第一四八頁至第一五０頁、 第一九三頁至第一九五頁，本院卷九十九年三月二日審判筆 錄第十一頁），並有甲○○所使用之0000000000 號行動電話通訊監察譯文一份附卷可憑（見偵查卷第五十六 頁至第一一二頁反面），足認被告甲○○之自白與事實相符 。從而此部分事證明確，被告甲○○之犯行堪予認定。二、被告戊○○部分：
訊據被告戊○○否認轉讓愷他命予丙○○之犯行，辯稱：伊 是將購得之愷他命放置於住處客廳，不知是丙○○拿走云云 。然查：
㈠丁○○為取得愷他命施用，曾於九十七年九、十月間某日及 同年十一、十二月間某日，二次委託甲○○代為聯繫丙○○ ，每次均由丙○○前往臺北縣板橋市某處與甲○○會面，當 場交付二公克之愷他命予甲○○，並收取一千元對價，九十 七年十二月十九日在臺北縣板橋市○○○路八號六樓之四住 處為警扣得之Ｋ他命二包，即係丁○○透過甲○○向丙○○ 所買得乙節，業據證人即同案被告甲○○於九十八年一月十 四日檢察官訊問及九十九年三月二日本院審理時結證明確（ 見偵查卷第一九九頁、第二００頁，本院卷九十九年三月二 日審判筆錄第十七頁），證人丁○○於本院審理時亦為相同 之證述（見本院卷九十九年四月二十七日審判筆錄第六頁） ，堪予採信。證人即同案被告丙○○於偵查中，復具結證稱 ：伊接獲甲○○電話告知其女友丁○○要使用Ｋ他命，伊就 向戊○○調貨，再交給甲○○等情綦詳（見偵查卷第一七八 頁），被告戊○○於偵查中，亦自承：「…另外我沒有賣毒 品給甲○○或小雅，都是丙○○直接向我拿Ｋ他命，丙○○ 都跟我說是他自己要用的，我才拿毒品請他，…我都是在板 橋市○○○街住所內拿Ｋ他命給他，我不清楚他有無事後將 毒品轉給小雅或甲○○。」等情不諱（見偵查卷第一八一頁 ）。是以雖無證據足認被告戊○○參與丙○○交付愷他命予 丁○○而收取對價之犯行（詳如後述），惟已足認定被告戊 ○○確實二次轉讓愷他命予丙○○，以供丙○○交付丁○○ 無訛。被告戊○○嗣於本院準備程序、審理時辯稱：是丙○ ○自行取走其放置於客廳之愷他命云云，洵屬卸責之詞，要 無可採。
㈡再者，警方於九十七年十二月十九日在臺北縣板橋市○○○
路八號六樓之四被告甲○○住處查獲之白色結晶性粉末二包 ，毛重一點四七一，驗餘毛重一點四七公克之事實，另有行 政院衛生署管制藥品管理局九十八年一月八日管檢字第０９ ８０００００２７號鑑定書一份附卷可憑（見偵查卷第二百 零九頁），益徵證人甲○○、丁○○及丙○○之上開證詞乃 信而有徵，堪予採信，從而被告戊○○確有二次轉讓愷他命 予丙○○之犯行，亦事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑：
㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署七十五年七月十一日 衛署藥字第５９７６２７號公告，為有效管理安非他命類藥 品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，案 內該等安非他命類包含甲基安非他命、亞甲基雙氧安非他命 （即ＭＤＡ）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即ＭＤＭＡ）等 成分，依前開公告，皆屬藥事法第二十二條第一項第一款所 稱之「毒害藥品」之禁藥，至於愷他命成分則尚未列屬該項 款所稱之禁藥乙節，有行政院衛生署九十七年十二月十日衛 署藥字第０９７００４７５４９號函影本一份附卷可考，合 先敘明。
㈡有關被告甲○○部分之論罪科刑：
⑴核被告甲○○所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪（共十二罪）。被告甲○○每次所轉讓之甲基安 非他命數量，最少為零點一二公克，最多則為零點五公克 ，均未超過淨重十公克，並無依毒品危害防制條例第八條 第六項規定加重其刑之必要，而按藥事法第八十三條第一 項之法定刑，為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第 二級毒品罪之法定刑為重，且藥事法第八十三條第一項係 九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行， 為毒品危害防制條例之後法，依最高法院所揭櫫之「重法 優於輕法」及「後法優於前法」等法理，自應優先適用藥 事法第八十三條第一項之規定（最高法院九十八年度臺上 字第二九五號、九十七年度臺非字第三九七號判決參考） 。又被告甲○○轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥 事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不 能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院 八十二年度臺上字第四０七六號、第六六一三號判決意旨 參照）。
⑵檢察官雖認被告甲○○就附表一所示十二次犯行均係觸犯 毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云 。然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目
的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主 觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之 ，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人 ，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院著有 九十三年度臺上字第一六五一號判決可供參考。經查： ①證人丙○○、婁喬舒、蔡芝妤於偵查中，固均曾使用「 向被告購買甲基安非他命」之用語，惟對於被告甲○○ 是否因此賺取價差乙節，未見提及，足認其等對於此點 並不明瞭，此觀諸證人蔡芝妤於九十八年一月十四日檢 察官訊問時具結證稱：「（知否甲○○有無從中賺取利 益？）我不清楚，我都是直接拿錢給他，不清楚他多少 錢進的貨，他有時還會多送我一些毒品施用。」等情（ 見偵查卷第二三五頁），即甚明確，故不能以丙○○、 婁喬舒、蔡芝妤等人單方面使用「購買」一詞，即逕推 論被告甲○○必有利得，而將其他有利於被告甲○○之 合理可能均予排除。
②再者，證人丙○○於偵查中乃供陳：伊向被告甲○○拿 取之甲基安非他命，大概價格是零點五公克二千五百元 ，伊沒錢時，也會用愷他命向被告甲○○換取甲基安非 他命等語（見偵查卷第一七八頁、第二二九頁、第二四 ０頁、第二四一頁），證人婁喬舒於偵查中亦證稱：伊 每次係以二千五百元取得零點五公克之甲基安非他命等 情明確（見偵查卷第一九四頁），對照被告甲○○於警 詢及本院九十七年十二月二十日羈押訊問時所稱：甲基 安非他命係向上游即綽號「馬凱」之男子購得，進價是 每半個（即零點五公克）二千五百元，伊就是用此價格 交付甲基安非他命予丙○○、婁喬舒、蔡芝妤等人之情 節以觀（見偵查卷第七頁、第八頁），益徵本件並無積 極證據足認被告甲○○有何利得可言。
③被告甲○○於本院九十七年十二月二十日羈押訊問時， 雖曾供述：「…他們（指丙○○、婁喬舒、蔡芝妤）是 拿錢叫我幫他們拿，我再去找藥頭買貨，我可以賺到跑 路費五百元」云云（見本院九十七年度聲羈字第八四四 號刑事卷宗第四頁），惟此非但與其先前在警詢中所稱 ：是以原價轉讓甲基安非他命給丙○○等人之供述有所 出入，且被告甲○○嗣於九十八年一月十四日檢察官訊 問時，則改稱：「…每次他們向我調毒品，我才會去向 『馬凱』拿毒品，每次交易完成將錢拿去給『馬凱』時 ，『馬凱』會以我當次完成交易所需的交通費用計算酬 庸交付給我，因為我是開計程車的，所以我都是以每趟
計程車的跳表費來計算報酬，…。」云云（見偵查卷第 一九九頁），其在九十八年三月二十六日、九十八年四 月十七日檢察官訊問時，又分別改口：「…『馬凱』也 不是每次都給我車馬費，我不認為有從中牟利。」及「 …給她（指蔡芝妤）的毒品我也是向『馬凱』拿的，我 都沒有賺，我不認為我是販賣。」等情（見偵查卷第二 二六頁），再於本院九十九年四月二十七日審理時供陳 ：「（是否會另外收跑路費？）要看遠近，最少是一、 二百元，是向『馬凱』收取。」云云（見本院卷九十九 年四月二十七日審判筆錄第十七頁），可見被告甲○○ 對於其究竟有無獲利、報酬之實際數額多少，以及所謂 「車馬費」，究竟係指販賣毒品之對價，抑或僅係其交 通支出之補貼，前後供述不一，實有瑕疵可指，即難以 遽信為真。
④況被告甲○○雖始終指稱乙○○即為伊之毒品上游「馬 凱」，然證人乙○○於本院九十九年三月二日審理時， 業已到庭具結證稱：伊不認識甲○○，亦未曾與甲○○ 有過通話等語明確（見本院卷九十九年三月二日審判筆 錄第十四頁），證人己○○於本院審理時，亦具結證稱 ：伊或丙○○從沒有另外給過甲○○五百元之跑路費等 語綦詳（見本院卷同上期日審判筆錄第十三頁），益見 被告甲○○有關「跑路費五百元」、「按計程車跳表費 收取報酬」或「車馬費一、二百元」等不利於己之供述 ，非但顯有瑕疵，亦乏其他積極證據足以參核印證，依 罪證有疑，罪疑唯輕原則，自不能遽此即為不利於被告 甲○○之認定。
⑤綜上所述，檢察官所舉證據，尚無從證明被告甲○○因 此牟利，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○就附 表一各編號所示犯行有何營利意圖或實際利得可言，尚 難逕以販賣第二級毒品罪相繩，惟販賣與轉讓毒品間， 二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
⑶再者，被告甲○○雖於偵查及本院準備程序、審理時均自 白轉讓甲基安非他命予丙○○、婁喬舒、蔡芝妤之犯行不 諱，惟本案既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第八 十三條第一項之規定論罪，基於適用法律之整體性原則， 自亦不得另依現行毒品危害防制條例第十七條第二項之規 定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談 會刑事類提案第十六號審查意見及研討結果參考）。 ⑷就附表一編號一至五所示之五次犯行，被告轉讓甲基安非 他命之對象僅有丙○○一人，此業據證人丙○○於偵查中
證稱：每次都是由伊出面與被告甲○○聯繫拿取甲基安非 他命之事宜，取得後再分給己○○施用，只是有時會請己 ○○陪同伊過去，或委託己○○前去拿取而已等情在卷（ 見偵查卷第一七八頁、第二四一頁），證人己○○於偵查 及本院九十九年三月二日審理時亦為相同之證述（見偵查 卷第一八一頁，本院卷九十九年三月二日審判筆錄第十頁 、第十三頁），是以起訴書就此部分記載受讓甲基安非他 命之對象尚包括己○○云云，容有未恰，應予更正。 ⑸被告甲○○所犯如附表一所示之十二罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
㈢有關被告戊○○部分之論罪科刑：
⑴核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第三項 之轉讓第三級毒品罪（共二罪）。
⑵檢察官雖認被告戊○○就附表二所示犯行，係與丙○○共 同販賣愷他命，應觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之 販賣第三級毒品罪云云。惟查：
①檢察官認被告戊○○與丙○○共同販賣愷他命，無非以 被告戊○○於九十七年十二月二十日檢察官訊問時，自 承：「（有無賣毒品給人家？）有。賣給阿賢的女友小 雅。」、「（丙○○有無賣毒品？）小雅透過他跟我買 ，他跟我妹都沒有賣。」之情節，以及證人丙○○於九 十八年四月十七日檢察官訊問時供陳：伊有與己○○、 戊○○一起賣愷他命等情，為其論述之依據。然觀諸被 告戊○○於九十七年十二月二十日檢察官訊問時，雖曾 提及綽號「小雅」之丁○○曾透過丙○○向伊購買愷他 命之情節，然有關販賣之時間、地點、數量、交付方式 、次數及利得等事涉販賣毒品構成要件之重要事項，均 未見提及，被告戊○○上開供述之可信度，已非無疑。 嗣於九十八年一月十四日、同年二月十八日檢察官訊問 時，被告戊○○則稱：是丙○○說要愷他命，伊才會交 付，丙○○沒有告知用途，伊也沒有向丙○○收錢等情 （見偵查卷第一八一頁、第二一四頁），可見被告戊○ ○之供述先後反覆不一，難以遽信為真。
②再按，持有毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，此為最高法院慣來之見 解，蓋依毒品危害防制條例第十七條之規定，運輸、販 賣、施用或持有毒品之人，如供出其毒品來源而破獲者 ，得減輕其刑，則該些毒品買受者或受讓者之指證，憑 信性顯較通常一般人為低，其指述之真實性即有待其他
必要證據加以補強，且須補強證據與買受者、受讓者之 指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信該等指證為真實之程度，始得為有罪之認定，此 為無罪推定原則之必然推演，最高法院著有九十三年度 臺上字第六七五０號、八十九年度臺上字第四一七三號 及第三四六八號判決可資參考。證人丙○○於九十七年 十二月二十日檢察官第一次訊問時，乃先供陳：「（小 雅有無向你買毒品？）有，買Ｋ他命，由賢哥（指甲○ ○）打電話給我，我向戊○○拿Ｋ他命給他，…我沒有 賺錢。」等情（見偵查卷第一六六頁），其於本院九十 七年十二月二十日羈押訊問時，亦為相同之供述（見本 院九十七年度聲羈字第八四四號刑事卷宗第五頁），均 未見丙○○提及有何利得、或係與被告戊○○共同販賣 愷他命予丁○○之情事。證人丙○○嗣於九十八年四月 十七日檢察官最後一次訊問時，雖曾供稱：伊有與己○ ○、戊○○一起「販賣」愷他命云云（見偵查卷第二四 二頁），然此非但與其先前「沒有賺錢」之供述迥異， 且就證人丙○○於同次訊問時所稱「…交易所得都拿回 家中由戊○○平均分配，有時候並未拿錢，因為我們也 有欠甲○○安非他命的錢，甲○○會直接拿我們所欠債 務來抵扣。」之情節以觀，則丙○○交付愷他命予甲○ ○是否確實取得利潤，亦非無疑，自尚有瑕疵可指，不 能單憑證人丙○○使用「共同販賣」一詞，即逕推論必 已賺取價差，且必與被告戊○○有何犯意聯絡或行為分 擔可言。
③況販賣乃行為人主觀上須有營利之意圖，客觀上亦須有 賺取價差以牟利之行為，業如前述。證人丙○○於九十 八年一月十四日、同年三月二十六日檢察官訊問時，固 均曾證稱：「…賣給她（指丁○○）的Ｋ他命是我向戊 ○○調貨的，因為毒品都是戊○○買的，所以大部分賣 Ｋ他命的錢是交給戊○○，以五百元為例，大概就是他 拿三百五十元，我拿一百五十元補貼油錢…。」、「… 我就至我及戊○○位於僑中一街的住處拿取一公克的Ｋ 他命至甲○○南雅夜市的住處，再向丁○○收取五百元 ，之後我自己拿一百五十元的車馬費，其中三百五十元 再拿回僑中一街住處寄放供戊○○收取。…。」云云（ 見偵查卷第一七八頁、第二二九頁），惟此與證人丙○ ○嗣後所稱：「交易所得都拿回家中由戊○○平均分配 ，有時候並未拿錢，因為我們也有欠甲○○安非他命的 錢，甲○○會直接拿我們所欠債務來抵扣。」之情節，
顯不相同。再者，證人丙○○此等有關毒品來源之指述 ，揆諸前揭說明，其憑信性本較通常一般人為低，又無 其他證據足以補強其真實性，實無從憑信。是以被告戊 ○○雖供陳：伊是以每公克三百元之價格向綽號「阿克 」之男子購入愷他命（見偵查卷第五十一頁），惟本案 既無積極證據足認丙○○以每公克五百元之價格交付愷 他命予丁○○時，被告戊○○確能分得三百五十元，即 不能遽認被告戊○○賺有價差而應以販賣第三級毒品罪 相繩。
④末查，丁○○欲施用愷他命時，均係透過甲○○聯繫丙 ○○，由丙○○向被告戊○○取得愷他命後，再以每公 克五百元之價格交付甲○○之事實，業經本院審認如前 。對照證人甲○○於本院九十九年三月二日審理時，復 具結證稱：「（是否知道丙○○的Ｋ他命如何來的？） 我不知道。」、「（是否認識戊○○？）不認識。」、 「（你向戊○○買過Ｋ他命嗎？）沒有。」、「…我每 次要拿Ｋ他命時，都是打電話給丙○○，也是由丙○○ 送Ｋ他命過來。」等語（見本院卷上開期日審判筆錄第 十七頁至第十九頁），以及證人丁○○於本院九十九年 四月二十七日審理時證述：伊確實有二次是將錢交付甲 ○○，透過甲○○向丙○○拿Ｋ他命，再由甲○○轉交 Ｋ他命予伊，伊不認識戊○○，從沒有電話聯絡過，也 不知丙○○之Ｋ他命來源等情以觀（見本院卷九十九年 四月二十七日審判筆錄第六頁），足認被告戊○○辯稱 ：伊是因為丙○○向伊索討愷他命才交付，不知丙○○ 取得愷他命之後作何用途乙節，並非子虛，益徵實無積 極證據足認被告戊○○就丙○○交付愷他命予丁○○以 取得金錢一事，有何犯意聯絡及行為分擔可言，則縱使 丙○○因此賺得利潤，被告戊○○仍應僅就二次轉讓愷 他命予丙○○之行為負擔罪責即足。
⑤綜上所述，檢察官所舉證據，尚無從證明被告戊○○有 何與丙○○共同販賣愷他命之犯行，本院復查無其他積 極證據足認被告戊○○就附表二所示二次犯行有何營利 意圖或實際利得可言，自尚難逕以販賣第三級毒品罪相 繩，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起 訴法條亦應予變更。
⑶被告戊○○每次轉讓予丙○○之愷他命僅約二公克，未逾 淨重二十公克，自無庸依毒品危害防制條例第八條第六項 之規定加重其刑。再者，九十八年五月二十三日公布施行 之毒品危害防制條例雖增修第十一條第五項規定，對於持
有第三級毒品純質淨重達二十公克以上者處以刑責，惟警 方於九十七年十二月十九日在被告戊○○住處所扣得之愷 他命八包，合計毛重為十六點七五二公克之事實，另有行 政院衛生署管制藥品管理局九十八年一月五日管檢字第０ ９８０００００２７號鑑定書一份在卷可證，是以被告戊 ○○持有之愷他命既未逾純質淨重二十公克，依現行毒品 危害防制條例之規定，仍不涉刑事責任，則此與其嗣後轉 讓愷他命之犯行間，亦不生低度行為與高度行為之吸收關 係，附此敘明。
⑷被告戊○○所犯如附表二所示之二罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈣爰審酌被告甲○○、戊○○所為皆有害國人身心健康，助長 施用毒品之不良社會風氣，惟每次轉讓之甲基安非他命或愷 他命之數量均不多，僅屬吸毒友儕間為求互通有無之授受， 暨其二人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、所生危害 ，兼以被告甲○○坦承犯行，被告戊○○則否認犯罪之犯罪 後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告戊○ ○所受之宣告刑分別諭知易科罰金之折算標準，並分別定其 應執行刑，復就被告戊○○之應執行刑諭知易科罰金之折算 標準。
㈤有關沒收之諭知：
⑴按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分 別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性 較低，除持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者， 依九十八年五月二十三日公布施行之毒品危害防制條例第 十一條第五項、第六項之規定應處以刑責以外，其餘情形 未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有 ，另同條例第十八條第一項後段則規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依 同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因
犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第 十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物， 不包括毒品本身在內，尚不得援為此種情形沒收第三、四 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定 宣告沒收，最高法院著有九十五年度臺上字第九一一號判 決意旨可供參考。警方於九十七年十二月十九日下午四時 三十分許，在臺北縣板橋市○○○路八號六樓之四扣得之 愷他命二包（驗餘毛重一點四七公克），係被告戊○○轉 讓丙○○，再由丙○○交付丁○○持有之違禁物，揆諸上 開說明，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告 沒收。
⑵警方於九十七年十二月十九日下午四時三十分許，在臺北 縣板橋市○○○路八號六樓之四被告甲○○住處所扣得甲 基安非他命四包（合計淨重二點零二公克，合計驗餘淨重 一點九八公克），核與被告甲○○所為、如附表一各編號 所示之轉讓禁藥犯行無關，且不生高度、低度行為之吸收 關係，業如前述，自不能併予宣告沒收銷燬。至於同日在 上址扣得之磅秤二台、帳冊二本、分裝袋一包等物，被告 甲○○於本院九十九年四月二十七日審理時，已供陳：這 些物品均與轉讓甲基安非他命之犯行無關等語在卷（見本 院卷上開期日審判筆錄第十二頁），本院亦查無其他證據 足認該些扣案物與本案犯罪事實有關，又均非違禁物，爰 不併予宣告沒收。
⑶警方於同上期日在臺北縣板橋市○○○街一０二巷三弄十 三號五樓被告戊○○住處扣得之分裝袋一包、磅秤一台、 吸食器五組、玻璃球三個及帳冊一本等物，亦均與被告戊 ○○轉讓甲基安非他命之犯行無涉，且皆非違禁物，亦不 併予宣告沒收。至於警方在該處所扣得、由被告戊○○持 有之愷他命八包（合計毛重十六點七五二公克），以及由 被告丙○○持有之愷他命二包，因不涉刑責，均應由行政 機關依毒品危害防制條例第十八條後段之規定沒入銷燬， 故亦不能併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○與其男友丙○○基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意，自九十七年九月間起至九十七年十二月 間止，以每公克四、五百元之價格，販賣愷他命各一公克予
丁○○（起訴書就此誤載為甲○○，應予更正）至少二次， 每次均由甲○○聯絡丙○○，告以欲代友人購買愷他命，丙 ○○即向戊○○拿取愷他命後，再由丙○○或己○○送至臺 北縣板橋市南雅夜市附近交付予甲○○，供甲○○攜回住處 轉予丁○○施用，因此認被告己○○亦涉犯毒品危害防制條 例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 而犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠 明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯 罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九 年上字第三一０五號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有 最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。末按被告 之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自 白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍 未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實 唯一之基礎，最高法院復有十八年上字第一０八七號判例可 資參照。
三、公訴人認被告己○○涉嫌販賣第三級毒品，無非以證人即同 案被告甲○○、丙○○於偵查中之指述，以及在被告己○○ 戊○○位於臺北縣板橋市○○○街一０二巷三弄十三號五樓 住處扣得之愷他命八包，為其論述之依據。
四、經查：
㈠證人丙○○於九十七年十二月二十日、九十八年一月十四日 、九十八年三月二十六日檢察官訊問時，就有關甲○○為丁 ○○拿取愷他命，而交付愷他命予甲○○並收取價金之過程 ，從未提及己○○有何參與或分工之情形，更曾明確指述： 「…己○○只是陪我去，他沒有與我一起販買毒品，賣給她 的Ｋ他命是我向戊○○調貨的。」等情在卷（見偵查卷第一 七八頁），核與證人甲○○、丁○○分別於本院審理時證稱 ：丁○○要愷他命時，都是透過甲○○與丙○○聯繫，之後 亦均由丙○○交付愷他命之情節，相互吻合，堪予採信。證
人丙○○雖嗣於九十八年四月十七日檢察官訊問時，改稱： 「…我承認我有與己○○、戊○○一起賣Ｋ他命給甲○○… 。」云云（見偵查卷第二四一頁），惟此等不利於共同被告 之指述實有瑕疵可指，又無其他證據足資補強，業經本院審 認如前，自不足以資為不利於被告己○○之認定。 ㈡證人即同案被告甲○○於九十八年一月十四日檢察官訊問時 ，乃供陳：「（有無幫丁○○向丙○○買過一、二次Ｋ他命 ？）有，我也有幫丁○○向丙○○買過一、二次Ｋ他命，每 次都是丁○○說要用毒品，我才幫他聯繫，他都是以五百元 購買一公克的Ｋ他命，毒品都是由丙○○拿至勝利百貨交給 我，再由我轉交給丁○○，購毒費用丁○○都會先拿給我讓 我支付給丙○○，…。」等語（見偵查卷第二００頁），嗣 於九十八年三月二十六日檢察官訊問時，仍為相同之供述（ 見偵查卷第二二六頁），復於九十八年四月十七日檢察官訊 問時具結證稱：「（己○○是否與丙○○一起賣Ｋ他命？） 我也不清楚，我找不到丙○○，我才打電話給己○○。」等 情在卷，對照證人丙○○所稱：己○○只是陪伊前往，以及 丙○○、己○○當時係同居之男女朋友關係等情節以觀，益 徵不能單以被告己○○曾接獲甲○○拿取愷他命之來電，以 及曾陪同丙○○前往交付愷他命之客觀事實，即逕推論必係