臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第149號
原 告 戌○○
申○○
未○○
酉○○
午○○
壬○○
辛○○
庚○○
寅○○
巳○○
卯○○
辰○○
丁○○
戊○○
丙○○
乙○○
癸○○
己○○
甲○○
丑○○
地○○
子○○
天○○
亥○○
共 同
訴訟代理人 陳益軒 律師
共 同
複 代理人 陳志隆律師
被 告 祭祀公業蕭子玉
法定代理人 蕭慶堂
訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國99年5 月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按祭祀公業條例已於民國（下同）97年7月1日施行，祭祀公
業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公 業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力。本件被告 祭祀公業蕭子玉已登記為法人，載為「祭祀公業蕭子玉」， 並列管理人為其法定代理人，本即具有當事人能力，原告雖 以該祭祀公業管理人蕭慶堂之名義為被告提起本件訴訟，然 祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，尚不生當事人能力欠 缺之問題，合先敘明。
二、原告主張：
（一）蕭家先人蕭積玉字「子玉」，又稱「子玉公」，係屬蕭家 第六十七世祖先，其子孫分別有「崇星公」、「崇顯公」 、「崇靈公」、「崇信公」等4房。而「崇星公」之子孫 則為「恭公」與「奮公」，均有「蘭陵蕭氏祖譜」可稽。 又原告等均係「子玉公」之子孫，屬於「崇星公」下之「 奮公」系統之子孫之一，且如以「子玉公」為開基祖以觀 （第一世祖），則至今亦已歷十七、八世之久，是其子孫 派下系統眾多，人數不下數百人之多。原告等之祖先為感 念「子玉公」之開基辛勞，於清朝年間遷臺後因而設立「 祭祀公業蕭子玉」以為紀念享祀之用，其設立年代已久遠 而不可考，且至今依然尚有保有坐落於彰化縣田中鎮○○ ○段158及159號等2 筆地號之土地（下稱系爭土地）。此 部分因距今已久（清朝時期即已有存在），最早之土地登 記記載之年限資料中僅能查得「蕭賜福」為管理人。（二）詎被告之法定代理人蕭慶堂明知「蕭賜福」僅為管理人之 身份，並非被告祭祀公業設立人之身份，竟為圖得上開2 筆系爭土地之不法利益，隱瞞上開重大事實，向不知情之 彰化縣田中鎮公所提出申請，請求辦理祭祀公業蕭子玉派 下員現員名冊、派下員全員系統表及不動產清冊，徵求異 議，並佯稱蕭賜福為設立人，致不知情之田中鎮公所於民 國（下同）98年9月3日予以公告，且因原告等並未知悉上 開公告之事實，因而於公告期滿30日內無人異議後，由田 中鎮公所於98年10月13日核發僅蕭賜福下4 人之派下員名 冊，雖民政機關發給之派下全員名冊並無確定私權之法律 效力，然此舉業已嚴重影響原告等之派下員權益。（三）按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理 。」，民法第1 條定有明文。次按有關祭祀公業事項，於 97年7月1日祭祀公業條例施行前，法律本無明文規定，依 民法第1 條規定，應適用臺灣民事習慣。又按祭祀公業既 以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人 及其子孫，均稱之派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁 女子之子孫不得為派下。原則上，祭祀公業之設立人及其
繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣， 而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為 派下。再繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下 之人，如何取得派下權，可分為為原始取得及繼承取得等 兩大原因。祭祀公業之設立人全員均有派下權，屬於原始 取得。公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而 取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取 得此權（臺灣民事習慣調查報告第754頁、第783頁參照） 。復按祭祀公業條例業經總統於96年12月12日，以華總一 字第09600165751 號令公告，並定自97年7月1日施行，而 該條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在之祭祀公 業，其派下員依規約定之；無規約或規約未規定者，派下 員為設立人及其男系子孫（含養子）」。本件原告等皆係 被告設立人之後裔，從「崇星公」以下依序為「奮公」－ 「永富」－「伯海」－「團欽」－「文毅」－「仕朝」－ 「道曆」－「應彰」－「祿權」－「廷任」－「輝傑」－ 「志科」－「正梅」－「大惠」，「大惠」以下有3房， 分別為「光定」、「光目」、「光振」，原告天○○、亥 ○○等為「光定」房下之男系子孫；原告戌○○、申○○ 、未○○、酉○○等為「光目」房下之男系子系；原告午 ○○、甲○○、丑○○、壬○○、地○○、辛○○、庚○ ○、寅○○、巳○○、卯○○、辰○○、丁○○、戊○○ 、丙○○、乙○○、癸○○、己○○等為「光振」房下之 男系子孫，凡此皆有「蘭陵蕭氏祖譜」之派下系統表可證 。另依同條例第4條第2項規定：「派下員無男系子孫，其 女子未出嫁者，得為派下員」。原告子○○係「光振」房 下蕭如奎之女兒，蕭如奎已逝世，其下無男系子孫，原告 子○○亦未出嫁，依該規定即得為派下員。故原告等係被 告祭祀公業設立人之後代子孫，且無其他規約或習慣限制 其派下員身分，依上述見解，原告等即應為被告之派下員 。
（四）另原告等人世代即居住於被告所擁有之系爭土地（門牌為 彰化縣田中鎮○○里○○路225 號等），從清朝時起即與 土地之所有權人即被告訂有耕地租約，其起始年代已久遠 而不可考，並自國民政府遷臺後因土地政策而改訂為「三 七五租約」，原告等自始至終認為係自己之祖產，甚至該 地之田賦及地價稅等皆由原告等之祖先蕭坤造所繳納，更 可證原告等確係被告之派下員。雖被告之法定代理人蕭慶 堂自命為被告之管理人，然其並未居住於該土地上，且雖 然最早之土地登記記載資料中僅能查得蕭賜福曾為被告之
管理人，然在蕭賜福之後仍有蕭敏捷曾經擔任過被告之管 理人，查蕭敏捷與蕭賜福並非同一系統下之派下員（蕭敏 捷為蕭氏祖譜中之六世，與原告等同為「仕朝」系統，而 蕭賜福則為「仕鼎」系統），更可證蕭賜福僅為管理人， 而非被告之設立人。為念及原告等與蕭慶堂均屬同一祖先 即「子玉公」之後代關係，原告等曾於98年12月25日委由 陳益軒律師發函予被告之法定代理人蕭慶堂，請求蕭慶堂 應立即將同為派下員之原告等，均予以列入被告之派下員 之一，惟被告仍置之不理。
（五）末按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，祭祀公業之派 下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，是對 派下員身分之疑義，得為確認之訴之訴訟標的，有最高法 院72臺上字第1796號判決要旨可資參照。確認法律關係之 訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之 ，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原 告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被 告之確認判決除去之者而言，此亦有最高法院29年度上字 第473號判例、86 年度臺上字第3050號判決要旨可資參照 。本件原告等確係被告設立人之後裔，被告之法定代理人 蕭慶堂意圖侵占派下員全體之資產，以不實之資料申請核 發派下員證明書，利用行政手續以達其非法目的，原告等 之私權已遭受侵害而陷於危險，依上開見解，即有受確認 判決之法律上利益，並聲明：⒈確認原告等對於被告之派 下權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
（六）對被告抗辯之陳述：
⒈「蕭積玉」字子玉，係狀元蕭時中在福建與楊氏祖媽所生 的長子，亦是恭公、奮公、滿泰公之祖父，奉祀於「芳遠 堂」，「芳遠堂」位於彰化縣社頭鄉社頭村草埤巷4 號， 又芳遠堂內奉祀祖先牌位寫明「肇基顯祖考謚子玉公蕭府 君妣黃氏蕭媽般人神位」，可證明蕭積玉亦即蕭子玉，又 稱子玉公或是積玉公。被告辯稱「積玉公並非子玉公」， 其認知顯然有誤。再被告之法定代理人蕭慶堂向田中鎮公 所申報「祭祀公業蕭子玉」資料當中，其沿革第3 點寫明 「蕭子玉」之淵源來歷稱：「期望子孫『蕭子』被珍惜如 玉，故以『祭祀公業蕭子玉』命名。」等語，然由族譜看 來，蕭氏子孫並無名為「蕭子」之人；且依一般民間習慣 ，祭祀公業之設立是以祭祀死者為目的，故祭祀公業一定 要包括有享祀者，若被告對「蕭子」之意思為「蕭氏之子 孫」，則又明顯與民間祭祀公業之習俗不符，被告以此沿
革欲證其所稱「蕭子玉」並非「蕭積玉」，更顯扞格不通 之處，原告強烈懷疑被告對「祭祀公業蕭子玉沿革」係自 行杜撰而來。
⒉被告之法定代理人蕭慶堂向彰化縣田中鎮公所申報之資料 （含祭祀公業之沿革、原始規約、不動產清冊及其證明文 件、歷屆之管理人員、所有派下全員系統表、名冊及戶籍 謄本、會員大會之會議紀錄等），多所不實及錯誤之處， 顯涉有偽造文書之嫌疑，說明如下：
⑴被告之法定代理人蕭慶堂之申報文件除戶籍謄本外皆以電 腦打字而成，係屬私文書性質，原告否認其真正，被告應 提出其他證據證明「祭祀公業蕭子玉」之派下員成員為何 人及其歷屆管理人之資料。
⑵「祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書」當中，立同意書人 編號4 號蕭如壎並未簽名亦未蓋章，是否確經派下員蕭如 壎同意無法證實。
⑶「祭祀公業蕭子玉沿革」第5 點當中，其所稱祭祀之地點 （社頭鄉○○村○○○路40號及46號）皆與本件系爭土地 無涉，依一般民俗習慣，若祭祀公業有土地產業，皆會在 本身之土地上設立祠堂以供祭祀，若無祠堂亦會於公業地 所附屬建築物之正廳進行，依理當不致捨本身所有之土地 而另於他地設立祭祀地點。
⑷又被告稱設立者為其祖先蕭賜福，且稱系爭土地係由蕭賜 福積蓄購買而得，然蕭賜福為西元1870年（明治3 年）4 月24日生，原告等之祖先最早設籍於該地為西元1890年（ 明治23年），當時蕭賜福年僅20歲，是否有足夠資力購買 該土地？若當時原告等之祖先非派下員，則蕭賜福豈能讓 原告等繼續居住在該地，而未將土地用作祭祀之用？且若 該地確係蕭賜福購買而得，則何以土地之最早登記簿未寫 明「買賣」之紀錄？凡此皆可證被告提出之資料不實，蕭 賜福亦非被告之設立人，僅為當時居住在該地之派下員所 共同選任出來之管理人而已。且依被告所提出之各項資料 ，僅能查得蕭賜福曾任管理人，並無法證明蕭賜福為被告 設立人，依一般祭祀公業之習俗一定會有設立人，設立人 之子孫始具有派下員資格，若該公業之設立人無法確定， 則派下員亦無法確定，被告之法定代理人蕭慶堂將蕭賜福 冒認為設立人，不僅侵害其他派下員之權益，更顯見其欲 攫取祭祀公業蕭子玉全部產業之企圖。蓋有關祭祀公業係 以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人 、設立人及獨立財產之存在，然有關被告所抗辯之所謂之 享祀人竟係屬於「抽象不存在之祖先」，此顯與所謂祭祀
公業之設立宗旨明顯有違。更何況其所稱之設立人蕭賜福 不過僅係管理人之一，然被告竟稱為設立人此亦顯不實在 。且就有關設立人為何人？被告自今亦然無法先行舉證明 之，是又何來排除原告等非屬於被告之派下員？按有關祭 祀公業蕭子玉，因其設立之年代業已久遠，致其最早之設 立人，確實因資料有限，致無法明確提出此部分之資料， 然被告所為之文件，既諸多為不實之處，且原告等亦確實 為被告之享祀人之派下員之一，是豈能僅因原告等無法證 明設立人為何人，即予排除原告等為祭祀公業蕭子玉之派 下員之一？蓋如此認定，不無讓不法之派下員，只要優先 提出向主管機關提出不實之申報，復因申報期限無人發生 ，即可取得此部分之財產？是有關本件被告究竟係屬何人 所設立？此部分既無法證實，則殊無將此部分之舉證責任 所為不利認定，由原告等承受。否則顯有違舉證責任之精 神與規定。
⑸綜上，被告之法定代理人蕭慶堂向彰化縣田中鎮公所申報 之資料，明顯係虛偽杜撰，全然非根據事實，且涉有偽造 文書或使公務員登載不實罪之嫌疑。並且該公業於被告申 報日之前已有59年時間未有任何管理人管理公業資產，今 因政府對祭祀公業土地清理政策，使被告之法定代理人蕭 慶堂發覺有奪取系爭土地之可能性，便以惟一能查得蕭賜 福曾任管理人之文件，杜撰不實之公業資料，向不知情之 田中鎮公所申報派下員資料，俾其等於公告完成取得派下 員證書後，將系爭土地瓜分分配予各派下員，其心可議， 由此亦可見被告之法定代理人蕭慶堂之所以費盡心力以不 實資料申報之真正用意。
⒊原告等世代即居住於系爭土地，該地之田賦及地價稅亦由 原告等之祖先繳納，原告等確係被告之派下員無誤： ⑴由原告等之祖先戶籍資料顯示，其等最早於清朝（西元18 90年）時即已居住於系爭土地上，期間未曾間斷直至今， 然而被告及其他派下員等不僅未居住於系爭土地上，於39 年起該公業即未有任何管理人，甚至該地之田賦及地價稅 等皆由原告等之祖先蕭坤造所繳納，原告等及其祖先自居 住該地以來皆認係居住於自己公業上之土地。按祭祀公業 係以土地為基礎而存在的特殊團體，派下員多會居住於公 業本身之土地上，原告等祖先自清朝時即已居住於該地， 加以原告等祖先曾繳納田賦及地價稅，皆可認原告等應是 被告之派下員。若非如此，系爭土地之所有權人豈能容忍 非屬於派下員之一之原告等人，予以長久占有使用該地之 可能？被告所為之抗辯顯不符常理之處。
⑵綜上，被告無法提出證據證明「祭祀公業蕭子玉」之設立 人為何人，而「祭祀公業蕭子玉」所祭祀之享祀人確為蕭 家第六十七世祖先「蕭積玉」，而原告等長久居住於公業 之土地上又確為蕭積玉之後代子孫，依祭祀公業之習慣， 原告等即應為被告之派下員。
⒋原告等並未否認蕭慶堂等人之派下員資格，亦非認僅有原 告等才是「祭祀公業蕭子玉」之派下員，除原告等外，尚 有未居住於該地之其他派下員，故就公業土地之利用，應 經被告之同意始可保障公業其他派下員之權益。今原告等 居住於該地，即便本身是派下員亦需與被告訂立租約，故 從不可考之年代前即已訂有三七五租約，非如被告所抗辯 非屬派下員才需訂立租約；另亦可認該租約為分管契約， 由原告等利用管理該土地，避免其他非派下員侵占該土地 。原告等謹欲以簽訂租約之事實證明原告等確實世代居住 於該地。反觀被告一方面否認原告等與公業間有三七五租 約，一方面又以此欲證明原告等非祭祀公業蕭子玉之派下 ，更顯其矛盾之處。
三、被告答辯：
（一）被告不同於蕭積玉祭祀公業：
⒈原告等提出之蘭陵蕭氏族譜原告先祖蕭積玉、字「子玉 」，蕭積玉雖字子玉，但族譜係稱之為「積玉公」，並非 子玉公，原告等逕以蕭積玉字子玉，即推認蕭積玉又稱「 子玉公」，似有未合。
⒉原告等主張：「詎本人等之祖先即『崇星公』、『崇靈公 』、『崇信公』等四房，為感念祖先『積玉公』之開基辛 勞，因而設立『祭祀公業蕭子玉』以為紀念享祀之用；原 告等之祖先為感念『子玉公』之開基辛勞，於清朝年間遷 臺後因而有設有「祭祀公業蕭子玉」以為紀念享祀之用」 ，是原告等亦主張祭祀公業蕭子玉係於遷臺後才設立應可 確定，如係遷臺後才設立，則原告等之祖先『崇星公』、 『崇靈公』、『崇信公』等四房均是遷臺前之十二世祖先 ，由蕭氏族譜可證，均居於大陸並未遷臺，是崇星、崇靈 、崇信既未遷臺，如何可能於大陸地區遙想、並預先設定 數十年後遷臺後所要設立之被告即「祭祀公業蕭子玉」？ 故原告等之主張時間先後應有矛盾。再者，原告主張：「 雖然最早之土地登記記載資料中僅得查得『蕭賜福』曾為 公業管理人，然在蕭賜福之後仍有『蕭敏捷』曾經擔任過 公業之管理人」等語，而依原告所陳之「蘭陵蕭氏會刊」 記載：「所謂大公，就是指蕭積玉祭祀公業（蕭積玉公係 狀元蕭時中，在福建與楊氏祖媽所生的長子，亦是恭公、
奮公、滿泰公之祖先，奉祀於『芳苑堂』（社頭鄉社頭村 草埤巷4 號），管理人為蕭敏捷宗長…）」，可知「蘭陵 蕭氏會刊」所載原告等之先祖是蕭積玉，該祭祀公業亦稱 為「蕭積玉祭祀公業」，並非被告，兩者並不相同，且蕭 積玉祭祀公業管理人為蕭敏捷。又系爭土地（即彰化縣田 中鎮○○段121地號（重測後為278 地號）、121-1地號（ 重測後為279）土地，且278 地號、279地號再次重測後變 更為158地號、159地號），日治時代起，土地謄本登記被 告之管理人為蕭賜福、蕭耀西，蕭賜福之後管理人即為蕭 耀西，並無管理人蕭敏捷，從而，由原告等所提證據反可 證明「蕭積玉祭祀公業」與被告並非同一，且蕭積玉祭祀 公業之管理人為蕭敏捷、被告之管理人為蕭賜福、蕭耀西 ，公業名稱不同、享祀者不同、管理人亦不同，原告等並 非被告設立者之後代子孫甚明，原告等所述僅能證明為原 告等為蕭積玉之子孫，屬蕭積玉祭祀公業之派下，對於被 告並無派下權存在。
⒊原告等雖提出芳遠堂之照片及牌位，惟該照片及牌位並不 能證明原告等與被告有何關係，蓋芳遠堂係位於彰化縣社 頭鄉社頭村草埤巷4號，系爭2筆土地係位於田中鎮，故芳 遠堂並不在被告所有2筆系爭土地上；又子玉公之牌位僅 能證明有此牌位存在，但並無法證明該牌位與被告有何關 聯性。
⒋原告等於99 年4月13日法院庭訊時，亦自承無法證明何人 為被告之設立人，既無法證明何人為設立人，則如何能證 明其等有派下權？豈有僅依被告之名稱「祭祀公業蕭子玉 」，與其祖先蕭積玉之字「子玉」相同，即認其有派下權 ？被告否認「祭祀公業蕭子玉」所祭祀之享祀人為蕭家第 67世祖先「蕭積玉」，原告主張此一事實，自應舉證證明 之。
（二）原告等主張居住於系爭土地上，並由其等之祖先蕭坤造繳 納稅捐部分：
⒈原告等所提原告等祖先蕭坤造繳納60年度之彰化縣政府田 賦、83年度彰化縣稅捐稽徵處地價稅，至多僅得證明60年 度之田賦、83年度地價稅由原告等祖先蕭坤造繳納，並無 法證明全部之田賦、地價稅等均係原告等之祖先蕭坤造所 繳納。
⒉被告之管理人原為蕭賜福、蕭賜福往生後由其子蕭耀西繼 續擔任管理人，39年12月 2日蕭耀西往生，蕭耀西往生後 被告則未再選任管理人，就被告所有之土地即無人管理， 田賦、地價稅等亦無管理人可繼續繳納，原告等之祖先蕭
坤造於被告之土地上耕作、居住，雖代被告繳納田賦、地 價稅，然可能係為了可以繼續居住或繼續耕作，並不能以 代繳田賦、地價稅即認原告等為被告之後代子孫。再者， 如原告等起訴狀所稱為其等為被告之派下屬實，則原告等 占用被告所有之系爭土地耕作、居住，本身既已是派下即 為土地所有權人，原告等又何須以承租人之地位而與被告 訂立三七五租約？原告等主張三七五租約之存在，應更可 證原告等並非被告之派下。又原告等主張其長久居住於系 爭公業之土地上，故原告等應為被告之派下員云云，被告 否認，蓋居住於系爭土地之原因甚多，有可能係無權占有 、或訂有租約、或使用借貸、或為所有權人，然由此客觀 事實並不能證明其即為被告之派下。另被告否認與原告等 訂有三七五租約，更遑論原告等所主張該三七五租約可認 為為分管契約云云。
⒊又土地稅法第3 條規定地價稅或田賦之繳納義務人為土地 所有權人、設有典權土地為典權人、承領土地為承領人、 承墾土地為耕作權人，故繳納田賦、地價稅者不一定是所 有權人，且本件據田賦、地價稅單所載，所有權人為被告 ，蕭坤造填載於管理人或代繳義務人之欄位，蕭坤造不是 祭祀公業之管理人，故至多僅是代繳義務人甚明。另代繳 稅捐之可能原因很多，並不足以證明原告等即係被告之後 世。
⒋依卷附土地謄本所載，系爭158 地號土地上「其他登記事 項：有三七五租約。」然與何人訂立？是否確有訂立並不 明確。雖原告等主張與被告訂有三七五租約，然被告否認 。蓋依彰化縣田中鎮公所98年12月24日田鎮民字第098001 9642號函內容所示，並無法證明二造間確實就系爭土地訂 有三七五租約。
（三）本案為確認派下權存在案件，故原告等自應證明其與被告 「祭祀公業蕭子玉」之關係，縱認被告主張蕭賜福為設立 人之事實不能證明，然此部分亦無法直接推認原告等即屬 被告之派下，故蕭賜福是否為設立人與本案無關。況祭祀 公業設立人擔任管理人之情形所在多有，並非屬設立人即 必定不可能擔任管理人，原告等之主張不可採。故蕭積玉 祭祀公業並不同於被告祭祀公業蕭子玉，蕭積玉與蕭子玉 亦無法證明為同一人，原告等其先祖即使代被告繳納田賦 、地價稅，與原告等是否具被告之派下身分間，並非當然 有何關聯。從而原告等並非被告之後世子孫，原告等主張 派下權存在應屬無據。並聲明：⒈原告等之訴駁回。⒉訴 訟費用由原告等負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告等所提原證九之「蕭氏族譜」系統表，所載之內容。（二）被告即「祭祀公業蕭子玉」目前所有之不動產為系爭土地 ，即位於彰化縣田中鎮○○○段158、159地號之二塊土地 。
（三）蕭賜福曾任「祭祀公業蕭子玉」之管理人。（四）原告等之祖先蕭坤造曾繳納系爭土地之田賦及地價稅。（五）原告等目前居住在系爭土地上。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判 決之利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基 礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 。確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關 係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此 訴之標的（最高法院52年臺上字第1240號、49年臺上字第 1813號判例要旨參照）。經查，原告等主張其為被告之派 下員，被告則否認之，不得謂原告等在私法上之地位無受 侵害之危險，揆諸首開之說明，原告等提起本件確認之訴 以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符。（二）查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資 格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下 權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非 公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派 下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最 高法院74年度臺上字第2780號判決意旨參照）。又派下權 之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之 設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承 人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復 考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公 業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一 部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則 係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分 由享祀者之直接房平均醵資設者、特定股份總數而不特定 設立人數者及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者 3 種（詳臺灣民事習慣調查報告表第718 頁以下）。另按 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則
被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累， 亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意 旨參照），本件原告等既主張其就祭祀公業蕭子玉有派下 權存在，自應先由原告等就此負舉證之責。
（三）經查，原告等主張原告等之祖先為感念蕭家第六十七世祖 先蕭積玉，字「子玉」，又稱「子玉公」之開基辛勞，於 清朝年間遷臺後設立被告祭祀公業，以為紀念享祀之用， 其設立年代已久遠而不可考，原告等係被告設立人之後代 子孫，且無其他規約或習慣限制其派下員身分，原告等即 應為被告之派下員，並提出蘭陵蕭氏祖譜派下系統表為證 。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。復本件係原告等 主張具有被告之派下員身分，自應先由原告等負舉證之責 ，若原告等不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告等之請求。而本件被告之法定代理人蕭慶 堂之長輩蕭賜福、蕭耀西曾擔任被告之管理人之事實，有 系爭土地登記簿在卷可按（見本院卷第33-46 頁），堪信 為真實。至原告等主張其長輩蕭敏捷亦曾擔任被告之管理 人，並提出「蘭陵蕭氏會刊」75年12月版第149 頁影本為 佐一節，經本院向彰化縣田中地政事務所調取系爭土地自 日據時期迄今全部登記資料（見本院卷第206-233 頁）後 ，可知系爭土地上曾為記載之被告管理人僅係蕭賜福、蕭 耀西，並無任何關於蕭敏捷為被告管理人之記載；另依據 原告等所提「蘭陵蕭氏會刊」上之記載：「所謂大公：就 是指蕭積玉祭祀公業…管理人為蕭敏捷宗長…」（見本院 卷第16頁），顯見蕭敏捷應為蕭積玉祭祀公業之管理人， 而非被告之管理人甚明，原告等雖陳稱蕭積玉祭祀公業即 為被告（祭祀公業蕭子玉）等語，然未能舉證證明兩者係 屬同一祭祀公業，故其等所陳，尚不足採。
（四）原告等於本院審理中乃自承不知被告之設立人究為何人， 蓋被告設立年代久遠且資料不足，致無從舉證等情（見本 院卷第164 頁）；且原告雖提出蘭陵蕭氏祖譜為據，主張 兩造均為蕭積玉之後代子孫，然亦無從僅以蕭積玉，字「 子玉」，及兩造均為蕭積玉之後代子孫，即逕予推定兩造 均為被告之派下。依前所述最高法院74年度臺上字第2780 號判決之意旨，兩造縱有同一之先祖，但未必先祖之後代 子孫全數均為感念先祖（即享祀人）而設立祭祀公業，成 為祭祀公業之派下，被告辯稱僅由部分後代即蕭賜福設立 祭祀公業蕭子玉之情形，並非顯無可能。再承上最高法院
判決之意旨，派下權之有無，應以該祭祀公業之設立人及 享有該設立人派下權之繼承人為限，原告等即使證明其等 為享祀人之後裔，仍無派下權可言。在此情形下，原告等 既無法舉證證實原告等之先祖確為被告之設立人，以及「 蕭積玉祭祀公業」即「祭祀公業蕭子玉」等節，則其等主 張享有被告派下權，難謂有理。
（五）原告等復主張其等先祖自清朝時即已居住、使用系爭土地 迄今，系爭土地之田賦及地價稅皆由原告等之長輩蕭坤造 繳納，可證原告等確為被告之派下員等語，惟依原告等提 出之60年田賦繳納通知書及83年地價稅繳款書顯示，蕭坤 造僅為「管理人或代繳義務人」（見本院卷第15頁），且 依系爭土地之土地登記謄本記載，自始均無蕭坤造任被告 管理人之文字（見本院卷第33-46 頁），故依原告等提出 之田賦繳納通知書及地價稅繳款書，僅能證明原告之長輩 蕭坤造使用系爭土地，因而繳納稅賦，惟使用之原因為何 ，有權、無權，仍無由得知，無法憑該通知書推認原告為 被告之派下，蓋如前所述，是否為祭祀公業蕭子玉之派下 ，應以是否為該祭祀公業設立人之子孫為斷，居住在祭祀 公業之土地者，未必即為設立人之子孫，反之，未居住於 祭祀公業之土地上者，未必即非設立人之子孫而非該公業 之派下，事理至明，無待贅述。又關於祭祀公業之管理人 通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外（最 高法院96年度臺上字第1687判決意旨參照）。被告之法定 代理人蕭慶堂之長輩蕭賜福、蕭耀西確曾擔任被告之管理 人已如前述，有系爭土地登記謄本可憑（見本院卷第33-4 6 頁），而祭祀公業之管理人又通常以選任派下員擔任為 原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態 事實，依舉證責任轉換之原則，就此例外（即選任非派下 員蕭賜福擔任被告管理人一節），應由原告負舉證責任， 原告既無法舉證以實其說，則其等所主張者，即無從採據 。
六、綜上所述，原告等既然無法證明其為祭祀公業蕭子玉設立人 之後代子孫，則其等請求確認對於被告有派下權存在，為無 理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決 結果不生影響，無一一論述之必要，並此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 林秉暉
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 廖春慧