最高法院民事判決 九十一年度台上字第八○六號
上 訴 人 陳 趙 蔥
甲 ○ ○
丙○○○
右三人共同
訴訟代理人 李 宏 文律師
被 上訴 人 乙○○○
右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十三日
台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第三四號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：被上訴人之子邱元裕於民國八十一年間，竊取其所有如原判決附表所示三筆土地之所有權狀及印鑑章，復偽造其署押之委任書，持向戶政事務所申請印鑑證明書，委由代書於同年十二月二十八日，向上訴人借款，並冒被上訴人名義設定債權額新台幣（下同）三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），因系爭抵押權設立契約係偽造，故系爭抵押權不存在。又其既未向上訴人借款，上訴人之抵押債權不存在，從屬之抵押權亦不生效力等情。因而求為確認系爭抵押權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：被上訴人係偕同其子邱元裕前來借款，並辦妥系爭抵押權設定登記，其無偽造設定系爭抵押權之情事。又被上訴人既未清償借款，不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人主張原判決附表所示三筆土地為其所有，該土地於八十一年十二月二十三日經仁武地政事務所以仁登字第二０一八五號收件，設定債務人及義務人為被上訴人，權利人為上訴人陳趙蔥應有部分五分之一，甲○○、丙○○○應有部分各五分之二，權利價值擔保三千萬元之抵押權登記之事實，有土地登記簿謄本為證（一審卷第四一至五十頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人雖抗辯，被上訴人向其借款二千五百萬元，並簽發到期日為八十二年三月二十八日金額分別為五百萬元、一千萬元、一千萬元之本票三紙，及簽發八十一年十二月二十八日期載有因辦理抵押權設定借款二千五百萬元已收到無誤等內容之借據一紙（一審卷第三八頁）云云。被上訴人亦自認本票、借據、及抵押權設定契約文件上之印章為真正，惟主張該印章係其子邱元裕所盜蓋等語。查上訴人對其上之署押非被上訴人所親為，已不爭執，證人邱元裕亦證稱：係其偷取被上訴人之印鑑及所有權狀，冒領印鑑證明，再雇請一婦人冒充其母乙○○○，偕同該婦人向上訴人借系爭款項，簽發一張收據及三張本票，並設定抵押權登記，本票上之被上訴人名義簽名及指印係該婦人所為等語（一審卷第九二、一七二頁）。邱元裕因竊取被上訴人之印鑑、土地所有權狀，冒領被上訴人印鑑證明，冒用被上訴人名義設定系爭抵押權之行為，經臺灣高雄地方法院於八十二年十月廿六日以八十二年度訴字第四０九五號案判處有期徒刑七月確定，
亦有該刑事判決附卷可稽（一審卷第九四、九五頁）。證人簡進明雖證稱：當初是邱元裕和二位介紹人至其代書事務所要辦借款，因邱元裕所攜權狀名義非邱元裕本人，乃請職員簡德旺打電話向被上訴人徵信（一審卷第五五頁）。簡德旺亦證稱：簡進明提供電話由其打過去查證，對方她說她是邱太太，並有表示要借錢云云。惟該接電話之人是否確係被上訴人，簡德旺則稱並不清楚（一審卷第六八頁背面）。且證人邱元裕證稱，簡進明等人並未向其詢問被上訴人之電話（更㈢卷第一九四頁），故簡德旺是否有以電話徵信，已非無疑。再衡諸常情，邱元裕苟冒用被上訴人名義借款，其有所備，所提供之電話及接話之人，當無不符詢者所問之詞，自難憑證人簡進明、簡德旺之證詞，即謂該接電話之人係被上訴人，其證詞並不能為上訴人有利之證明。證人即代書王瑞蘭雖證稱：本票之簽名是邱元裕當場簽的，他也代被上訴人簽名，被上訴人印章是我蓋的，被上訴人的指印是被上訴人親自蓋上云云（另案台灣高雄地方法院八十五年簡上字二三四號卷第一一七頁）。惟查系爭本票其中票號０七五三五七號本票上之「乙○○○」署押，經台灣高雄地方法院送請法務部調查局鑑定結果，並非被上訴人之字跡，至是否邱元裕所簽，則無法鑑定，有該局⒊⒊陸㈡第00000000號鑑定通知書可參（高雄地院簡上字二三四號卷第一二一頁）。另本票上之指印，經法務部調查局鑑定結果（更㈡卷第一二０、一二一、一二七、一二八頁），本票上二枚指紋除邱元裕名字下之一枚係邱元裕所為外，另位於乙○○○名字下方之指紋，依科學之方法鑑定，猶不能確認係被上訴人所捺。再參以證人王瑞籣證述：本票上之被上訴人印章係由其代蓋等語，則以王瑞蘭係職業代書，就本票上既已蓋用發票人印鑑章之情況下，猶要求發票人捺指印於其上，其情顯係慎重，惟觀諸本票上邱元裕之指印完整清晰可辨，然「乙○○○」名字下之指印則捺印面積甚微，不清晰，且肉眼觀察即可見明顯紊亂、模糊之印跡（該三紙支票影本附於一審卷第一０四頁、更㈡卷第一一六頁背面），顯係捺印者刻意製造無法分辨紋線特徵之情形，足徵邱元裕所述係其攜同另一婦人頂冒被上訴人為之等情可信，該頂冒之人用此以避免日後被查獲之危險，否則如係被上訴人本人，其既有印鑑章蓋其上，應知需負發票人責任，實無以此方式按指印之理，證人王瑞蘭所證本票之指印是被上訴人親自蓋上云云，委無可取。上訴人又抗辯，邱元裕所稱係在被上訴人房間衣櫃內一只咖啡色００七式手提箱內，竊得被上訴人之印鑑章及證狀，與被上訴人所稱上開物品存放位置、保管方式及竊取經過，不相脗合云云。查被上訴人對於其所有權狀及印鑑存放位置之陳述，與證人邱元裕所稱偷得文件之位置雖略有差異（一審卷第九二頁、更㈢卷二０九、二一０頁），惟被上訴人與邱元裕對於邱榮和（被上訴人之夫）係將００七箱子置於衣櫃內之陳述相符，且被上訴人曾將權狀交予邱榮和，事後邱榮和將權狀及印鑑均置於００七箱內，因被上訴人既不處理相關事物，不留意邱榮和事後將權狀置於何處，並不違常情，而邱元裕既為被上訴人之子，其若有意偷取上開物品，欲於被上訴人家中尋獲權狀、印鑑等物品，自非難事，況其事後復偷偷放回原處，自難為被上訴人所查覺。上訴人仍以被上訴人未將印鑑及權狀置於衣櫃內或００七箱公事包內、被上訴人不知權狀放於何處、邱元裕如何得知權狀等文件所置放之處、未開啟梳妝台抽屜如何竊取及如何以同一手法竊取二次等詞置辯，自非可採。上訴人復以被上訴人提及抽屜有鎖，邱元裕證稱該箱沒有上鎖，而認有所矛盾，然被上訴人所指者係梳妝檯抽屜有鎖，而邱元裕係指００七箱子沒有鎖，二者所指之物不同，自無上訴人所指矛盾之處。
又被上訴人在刑事案件及本件中所陳述失竊之時間，由其歷次之陳述可知係指知悉遭偽造設定系爭抵押權後之時間，非指邱元裕實際竊取時間，二者並無矛盾之處，上訴人以此指被上訴人所言失竊之詞不實在，亦無可取。上訴人雖復抗辯，八十一年七月間被上訴人亦曾以系爭土地另向訴外人韓錦治、許振明借款一千二百萬元，並設定抵押權登記，本件之借貸二千五百萬元，其中一千二百萬元即是用以代償上開借款，可見被上訴人確為本件借款人等語。查被上訴人所有系爭二五二號土地，曾於八十一年七月三十日以被上訴人為債務人兼義務人，被上訴人之夫邱榮和為連帶保證人，為韓錦治、許振明設定抵押一千二百萬元，該一千二百萬元，嗣由上訴人清償而塗銷，固有土地登記簿謄本及抵押權設定契約書之記載可稽（一審卷第四三頁、一三五、一三六頁），並為被上訴人所不爭。惟被上訴人亦否認有借該一千二百萬元，證人邱元裕證稱：「在此之前我亦以同一手法借得一千二百萬元」云云（一審卷第九二頁）。證人即經辦該一千二百萬元借貸事宜之郭武勳代書事務所職員曹素華證陳：「其好像沒見過被上訴人及邱榮和二人，許振明則是郭代書這邊的金主」。證人許振明證陳：「其不認識被上訴人及邱榮和，是否見過面也沒有印象，八十一年七月有提供五百萬元經過郭代書借予被上訴人並辦理抵押登記，在銀行交錢時對方是否在庭之被上訴人及邱榮和，因其視力不佳及當時怱忙，所以不敢確認，但身材有一點類似」（一審卷第一一七頁背面、一一八頁）。證人黃朝雄（韓錦治之夫）先前經法官提示被上訴人及邱榮和之身分證影本予其辨認時證陳：「當時乙○○○、邱榮和均在場……其二人為要對保，但他們也帶了好幾個人」，惟當庭命其指證上開二人時，則稱：「很像，但一年多了記憶較模糊」（一審卷第一八０、一八一頁背面），其在原審法院又證稱「因借款人是郭武勳代書介紹的，當時郭武勳校對他們的身分證無訛後才叫我們放款，我們同時在場，身分證與本人相符我們才會放款，我看郭武勳當時有拿身分證核對」（更㈢卷第一０六頁）。上開證人許振明所證述「身材有點類似」，證人黃朝雄所證述「很像，但……記憶較模糊」，均為不確定之詞，不能憑上開證詞逕認被上訴人曾實際向許振明等人借款。黃朝雄雖述及郭武勳代書曾核對被上訴人身分證，惟既非黃朝雄親自核對，則身分證上之照片與實際到場之人，是否相符，黃朝雄自無從知悉，尚難據此推論被上訴人有向許振明等人借上開一千二百萬元款項。另王瑞蘭、簡德旺均係受上訴人之委任而貸出金錢，其證述有核對身分證云云，乃為有利其為上訴人處理事務之注意義務之陳述，如其未核對身分證，有受上訴人訴追求償之虞，本身對此訴訟既有利害關係，該陳述尚難採信。又上訴人雖貸出一千二百萬元償還前述八十一年七月三十日向許振明等二人之借款，並塗銷抵押權登記，惟邱元裕偽冒被上訴人名義欲借用本件之借款，設定抵押，如非先塗銷先前之八十一年七月三十日之抵押登記，則不能貸得此款，其因而以再多借一千二百萬元用以塗銷先前之抵押登記之方式，以求貸得本件借款，要無悖事理。上訴人以其為被上訴人償還前開抵押債務一千二百萬元為據，證明被上訴人確有設定本件系爭抵押權，亦非可採。上訴人又抗辯，邱元裕所有之高雄市○○區○段十號土地及其上建物，曾由邱元裕先後於七十八年、七十九年、八十二年提供予其父邱榮和向高雄一信借款，足徵邱元裕與其父母有互為對方提供擔保借款情事，本件亦係被上訴人提供予邱元裕共同向上訴人借款云云。惟上訴人所述上開借款，既僅存於邱元裕與邱榮和間，並無證據證明與被上訴人有何相關，上訴人執此推論系爭借款為被上訴人所借，亦難採酌。至於上訴人雖抗辯，被上訴人
僅告訴邱元裕偽造文書，被判處有期徒刑七月，顯係藉微罪而逃避鉅額債務云云。惟查被上訴人係因上訴人聲請拍賣抵押物，經高雄地方法院於八十二年五月間，以八十二年度拍字第九九八號裁定准予拍賣，於八十二年五月十三日接獲裁定，始知該事，被上訴人隨即於八十二年五月二十七日告訴邱元裕偽造文書罪（八十二年度偵字第一二一六四號卷第一、二頁），該案係八十二年十月二十六日判決（一審卷第九四、九五頁），判決後上訴人始以各該本票聲請強制執行（高雄地方法院八十二年度票字第八四四六號、八十四年票字第三００四號），即最早之本票強制執行裁定八十二年票字第八四四六號，係八十二年十月二十八日裁定（一審卷第九六頁），十一月間送達於被上訴人。被上訴人始知邱元裕除偽造文書外，另有偽造有價證券情事，其後亦對邱元裕涉偽造有價證券提起告訴，經檢察官以偽造有價證券與被判決確定之偽造文書罪為同一案件而不起訴處分，但被上訴人復又聲請非常上訴及再審，有聲請狀及最高法院檢察署八十四年六月二十三日台敬字第八三九一號函附於高雄地方法院八四年雄簡字第八四九號卷第七十六頁可稽。是被上訴人並非不對邱元裕為刑事追究，或故為告訴輕罪而縱重罪，實係因本票強制執行裁定送達以前，不解事件全貌所致，尚難以此推測被上訴人係藉由其子受刑事處分而為卸除本件借貸責任。本件既係邱元裕竊取被上訴人之印鑑、證件，假冒被上訴人名義偽造抵押權設定契約書而登記系爭抵押權，邱元裕並非以被上訴人之代理人之名義，或使另一婦人以被上訴人之代理人之名義與上訴人設定系爭抵押權，且被上訴人並無行為表示以代理權授與邱元裕，或知邱元裕表示為其代理人而不為反對之表示之情形，自無民法第一百六十九條表見代理之適用，上訴人抗辯被上訴人應負表見代理之授權人責任，亦無可採。又本件被上訴人請求確認抵押權不存在，其訴訟標的之法律關係為抵押權之存在與否，非借款債權，被上訴人另案分別對丙○○○及甲○○提起高雄地方法院八十二年度雄簡字第二四三一號及八十四年度雄簡字第八四九號確認本票債權不存在事件（重上卷第一０六至一一五頁、更㈡卷第三三至四一、九一、一三三至一三八頁），其訴訟標的之法律關係則為本票債權之存否，故僅就本票債權存在與否有既判力，就系爭抵押權之存否，不生既判力，非可以此認定在此本票債權存在範圍內，兩造即有設定系爭抵押權之物權行為之合意，且上訴人又未能證明與被上訴人有設定系爭抵押權之合意，自難認此部分對被上訴人有抵押權存在。系爭抵押權之設定既係邱元裕偽造抵押權設定契約書而為之，兩造間無設定系爭抵押權之物權行為之合意，該設定抵押權之契約不成立，系爭抵押權自不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在及請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日