最高法院民事判決 九十一年度台上字第六三九號
上 訴 人 大同股份有限公司
法定代理人 林挺生
訴訟代理人 方錫洀律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 洪明聰律師
右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十一日台灣
高等法院第二審判決（八十七年度重上字第三三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付新台幣四千二百十六萬九千三百三十八元及其利息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段四十一地號土地為伊所有，上訴人前承租上開土地，於民國七十七年間將該土地列為建築基地內之法定空地，申請台北市政府工務局於七十七年十月三日核發七七建字第０七五四號建造執照，並於建築完成後，申領該局於八十三年十月二十一日核發八三使字第五００號使用執照。系爭土地之租賃關係業經兩造於八十一年十二月二十九日合意終止，上訴人於租賃關係終止後，未將系爭土地自上開建造執照、使用執照所列建築基地中分割剔除，妨害伊之所有權，致伊受損害，上訴人因此得免另購或另租其他土地作為法定空地，無法律上之原因而受有相當於租金之不當得利等情。爰本於所有權之作用及侵權行為、不當得利之法律關係，求為命上訴人向台北市政府工務局申請變更上開使用執照，將系爭土地自該使用執照所載之建築基地分割剔除；及給付伊新台幣（下同）四千二百十六萬九千三百三十八元暨加付法定遲延利息之判決，於原審復追加應受判決事項之聲明，求為命上訴人將系爭土地自上開建造執照所列之建築基地分割剔除之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
上訴人則以：兩造於八十一年十二月二十九日訂立協議書，約定：伊在八十一年十二月三十一日前，將系爭土地以現狀交付被上訴人，雙方不得主張或請求任何權利等語，被上訴人自不得請求伊將系爭土地自上開建造執照、使用執照所列之建築基地中分割剔除；且系爭土地可單獨建築使用，被上訴人之所有權未受影響，亦無損害，不得請求伊返還不當得利等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人就其主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、協議書、建造執照、使用執照為證，並為上訴人所不爭，自屬真實。上訴人原承租分割前同段四十一、四十二地號土地，被上訴人為該二筆土地之共有人，應有部分各二分之一，於八十年間，經法院判決予以合併分割，分割後四十一地號土地全部分歸被上訴人取得，有台灣台北地方法院七十九年度訴字第三二九九號判決及土地登記簿謄本可稽。被上訴人就該分割後之四十一地號土地所有權，如因上訴人將之列入系爭建造執照、使用執照之建築基地而受妨害，自得請求予以除去。兩造於八十一年十二月二十九日簽訂協議書，約定：「乙方（即上訴人）在八十一年十二月三十一日前，以租賃物現狀交付甲方
（即被上訴人），雙方均不得主張或請求任何權利。」等語，其真意係指上訴人僅須就系爭土地之外觀現實狀態交付，不負回復原狀之義務而言，不包括可繼續將系爭土地列為法定空地之情形，上訴人執此抗辯，並非可取。按建築基地內留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第十一條第三項定有明文。故已領有建造執照及使用執照之法定空地內部分土地如欲單獨使用，應依內政部頒建築基地法定空地分割辦法，將其分割剔除後，始可單獨申請建築，業據內政部營建署以八十八年九月十四日八十八營署建字第二八四一九號及台北市政府工務局以八十八年九月十四日北市工建字第八八三二五九八六００號函釋綦詳，並經證人即台北市政府工務局建築管理處工程員王山頌證述明確。上訴人辯稱：系爭建造執照、使用執照所列建築基地，扣除系爭土地後之其他土地，其建蔽率、容積率均符合規定，系爭土地毋須辦理分割剔除，即可單獨申請建築云云，尚非可採。被上訴人主張：上訴人將系爭土地列入上開建造執照、使用執照之建築基地，致其所有權受妨害，依民法第七百六十七條規定，請求予以除去，洵屬有據。次查上訴人因將系爭土地列入建築基地，使其整宗基地之面積增加，其目前可供建築之面積及容積或將來申請增建之面積及容積亦相對增加，免於向他人租用或承購土地，顯受有利益。被上訴人請求其返還不當得利，亦屬有據。系爭土地未申報地價，依平均地權條例第十六條規定，應以公告地價百分之八十為其申報地價。系爭土地於八十年七月、八十三年七月、八十六年七月每平方公尺之公告地價依次為二萬九千九百元、四萬一千二百元、四萬四千九百元，有地價證明書可考。其申報地價依次為二萬三千九百二十元、三萬二千九百六十元、三萬五千九百二十元，以申報地價年息百分之十計算其年租金，即為上訴人所獲相當於租金之利益。自八十二年一月一日起至八十三年六月三十日止，所獲利益共計一千二百十二萬七千四百二十八元(23920×面積3380×10%÷12×18=00000000）；自八十三年七月一日起至八十四年九月三十日止，所獲利益共計一千三百九十二萬五千五百九十五元；自八十四年十月一日起至八十六年六月三十日止，扣除被上訴人將系爭土地出租予訴外人誼通汽車事業股份有限公司每月租金三十五萬元後，上訴人所獲利益計為一千二百十四萬五千八百三十三元；自八十六年七月一日起至八十六年十二月三十日止，扣除上開每月租金三十五萬元後，上訴人所獲利益計為三百九十七萬零四百八十二元，以上共計四千二百十六萬九千三百三十八元。從而，被上訴人本於所有權之作用及不當得利之法律關係，請求上訴人向台北市政府工務局申請變更系爭建造執照及使用執照，將系爭土地自該執照所列建築基地分割剔除；及給付伊四千二百十六萬九千三百三十八元，並加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。爰廢棄第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決，改判如其聲明，及就被上訴人追加之訴部分，為其勝訴之判決。
關於廢棄發回部分：
查系爭建造執照、使用執照所列建築基地，將系爭土地剔除後，剩餘基地之建蔽率、容積率仍與規定相符，有台北市政府工務局八十七年三月十七日北市工建字第八七三０五六二０００號函可稽（見第一審卷一０六頁）。果爾，上訴人似無須另行租用或承購其他土地；且上訴人於系爭租約終止後，已將系爭土地返還被上訴人，其既未占有使用系爭土地，亦無從再以之為建築基地興建建物，其未將系爭土地自系爭建造執照、使用執照所列建築基地中分割剔除，是否受有利益，尚待澄清。原審就此未詳加
調查審認，遽以上開理由而就此部分為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。關於駁回上訴部分：
原審就被上訴人請求上訴人向台北市政府工務局申請變更系爭建造執照、使用執照，將系爭土地自該執照所列建築基地分割剔除部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
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