臺灣屏東地方法院民事判決 98年度簡上字第62號
上訴人即附
帶被上訴人 丙○○○○○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 林朋助律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年5
月19日本院97年度屏簡字第883 號第一審判決提起上訴，本院於
民國99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人陳鈺雙應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段八二三地號土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積二百九十四點六七平方公尺之建物拆除，及該部分假執行之宣告並命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶被上訴人應自民國九十二年十一月七日起至交還土地之日止，按年再給付附帶上訴人新臺幣壹仟零伍拾玖元。其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔百分之四，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴部份
一、上訴人方面：
㈠上訴人乙○○原審則以：上訴人乙○○係於民國85年間向被 上訴人陳鈺雙租用坐落屏東縣鹽埔鄉○○段823 地號土地（ 下稱系爭土地），並於86年間由上訴人乙○○、陳鈺雙及訴 外人鄭家平、黃國瑞共同興建如原審判決附圖編號Ａ部分土 地上未辦理建物所有權第1 次登記之建物（下稱系爭建物） ，作為飼料加工廠之用，嗣上訴人陳鈺雙將系爭土地連同坐 落其上之系爭建物出租予上訴人乙○○，約定租期20年，故 上訴人陳鈺雙就系爭建物有地上權，而上訴人乙○○就占用 土地及系爭建物則享有租賃權，為合法占有使用系爭土地。 又被上訴人起訴日期為97年11月7 日，其主張回溯自92年9 月8 日起計算相當於租金之損害賠償，已逾時效，且系爭土 地地處偏僻，其前後均面對一大片農田，並非繁華之地點， 且近年來經濟不景氣，土地價格直落，被上訴人依申報地價
年息10％之最高額計算損害賠償金額，亦屬過高等語，資為 抗辯。
㈡上訴人陳鈺雙部分：陳鈺雙原審未於最後言詞辯論期日到場 ，其前提出書狀所為聲明及陳述均與上訴人乙○○相同。 ㈢除與原審主張相同予以引用外，另於本院主張： ⒈按未經共有人協定分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分佔用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人 同意而就共有物之全部或一部任意佔用收益，他共有人固得 本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還佔用部 分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思為限，共有 人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示， 係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思 者而言。次按共有物分管契約，並不以共有人明示之意思表 示為限，倘共有人間就各自占有管領之部分，互相容忍，或 對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。本件證人鄭家 平於原審證稱：「我因是小兒子，媽媽說這筆土地將來要分 給我的，從小我們耕種到現在。82年我就在系爭土地上養豬 ，被告養雞，... 」等語，足見系爭土地自證人鄭家平小時 候，當時之共有人就各自分管使用。顯然有默示分管契約之 存在，上訴人陳鈺雙自得將其分管之部分出租予上訴人乙○ ○。被上訴人既為系爭土地之共有人，自應受該分管契約之 限制，則前開出租契約對被上訴人亦屬有效。原判決對此予 深究，遽認被上訴人與上訴人陳鈺雙就系爭土地不具有分管 契約之存在，因而判決上訴人敗訴，顯有未當。 ⒉依民法第876 條第1 項規定設定抵押權時，土地及其土地上 之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵 押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。本件系爭 建物係上訴人等集資興建，嗣後上訴人之共有部分土地經法 院拍賣，而為被上訴人所標得，則系爭建物對於被上訴人而 言，依前開法條之規定，自有法定地上權設定之適用。原判 決竟以上訴人對此未舉證證明，判決上訴人敗訴，顯有未當 。
⒊上訴人於85年在系爭土地上興建系爭建物時，上訴人陳鈺雙 仍為系爭土地共有人之一。被上訴人當時對於上訴人在系爭 土地上興建系爭建物並未提出任何異議，且明知上訴人等人 興建系爭建物之事實後，亦未表達反對之意思。直至97年才 對上訴人提起本件訴訟，顯然有權利濫用之虞，有違民法第 148條權利濫用禁止之規定等語置辯。
二、被上訴人方面：
被上訴人與上訴人陳鈺雙原共有系爭土地，被上訴人應有部 分為4 分之3 ，上訴人陳鈺雙應有部分為4 分之1 。陳鈺雙 未經被上訴人同意，擅自在如原審判決附圖編號Ａ部分，面 積294.67平方公尺之土地上搭建系爭建物，作為飼料加工廠 之用，並將之讓與上訴人乙○○使用。嗣被上訴人於92年9 月8 日在本院91年度執字第16952 號強制執行事件中拍定取 得陳鈺雙之應有部分，取得系爭土地所有權全部。於取得系 爭土地全部所有權後，曾多次催促渠等歸還占用之土地，然 均未獲處理，爰依民法第767 條所有物返還請求權之法律關 係，請求上訴人應拆屋還地；又上訴人無權占用系爭土地， 可獲相當於租金之不當得利，爰並依不當得利法律關係，請 求上訴人應連帶自92年9 月8 日起至拆屋還地之日止，按年 給付被上訴人33,800元之損害金等語。
貳、附帶上訴部份：
一、附帶上訴人主張：
㈠系爭土地於92年、98年之公告土地現值分別為每平方公尺70 0 元、720 元，而被上訴人自92年9 月8 日向法院拍賣取得 系爭土地全部所有權，迄今均末申報地價，依土地法第97條 第1 項規定92年申報地價應為每平方公尺560 元，98年之申 報地價應為每平方公尺576 元（即公告土地現值每平方公尺 700 元、720 元×80/100），而原審忽視前開土地所有人未 於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之公告期間內申報 地價，應以公告地價之白分之八十為其申報地價之規定，竟 判決依據每平方公尺11 2元計算給付不當得利損害金之金額 ，顯有違誤，又原審僅以飼料加工廠使用面積294.67平方公 尺計算損害金額，未包括加工廠前、右邊空地及左邊架設裝 飼料大漏斗及輸送飼料鐵管等之使用面積以為計算給付損害 金之金額，亦有違誤，故使用現況應以系爭土地4 分之1 面 積計算為是，故上訴人扣除原審判決准許之部分外，起算給 付日期應自92年9 月8 日起至交還土地日止，應由上訴人再 共同給付被上訴人按年給付相當不當得利損害之金額為26 ,228元等語【應給付27,878元，原審已准許其中1,650 元， 故再請求上述金額（計算式為：1,935.03×1/4 ×576 ×10 /100＝27,868，按：應為27,864）】。二、附帶被上訴人則以：
㈠共同部分：原審之起算日並無錯誤，如果系爭土地拍賣之權 利移轉證書是92年11月7 日，則至少應自該日起算之。 ㈡乙○○另主張：
系爭建物工廠所有權目前應屬伊所有，因伊出資較多，且當 年發生口蹄疫後，已將把大家之權利全部買下由伊經營迄今
。嗣證人鄭家平積欠伊飼料款約400 萬元，原約定15年後返 還鄭家平經營，但嗣後改以400 萬元抵債，及約定續使用20 年等語置辯。
參、被上訴人於㈠原審聲明：⒈上訴人乙○○、陳鈺雙應將系爭 土地內如原審判決附圖編號Ａ部分，面積294.67平方公尺土 地上之建物拆除，將土地騰空交還予被上訴人。⒉上訴人應 連帶自92年9 月8 日起至拆屋還地之日止，按年給付被上訴 人33,800元；⒊就第2 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。 原審判決被上訴人第1 項聲明全部勝訴，第2 項聲明部分勝 訴部分敗訴，及就勝訴部分並依職權准為假執行宣告並准上 訴人預供相當擔保免為假執行；上訴人聲明不服提起上訴， 於㈠原審聲明：被上訴人之訴應予駁回，如受不利判決願供 擔保請准宣告免為假執行；於㈡本院聲明：⒈原判決不利上 訴人部分應予廢棄，⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴 及假執行聲請應予駁回。⒊附帶上訴應予駁回。被上訴人於 ㈡本院聲明：上訴駁回；及附帶上訴聲明：⒈原判決不利附 帶上訴人部分應予廢棄；⒉前開廢棄部分附帶被上訴人應自 92年9 月8 日起至交還土地日止，按年再給付附帶上訴人26 ,228元。
肆、下列事項為兩造所不爭執，並有被上訴人提出地籍圖謄本、 土地登記謄本、本院屏院高民執戊字第91執16952 號不動產 權利移轉證書、現況照片4 張在卷可稽，復經原審勘驗現場 查明屬實，製有勘驗筆錄及囑託屏東縣里港地政事務所派員 實施測量製有複丈成果圖附卷足憑（見原審第5 至12頁、第 26至27頁、第54至64頁），本院並依職權調閱本院91年度執 字第16952 號民事執行卷審閱無誤。
㈠被上訴人與上訴人陳鈺雙原共有系爭土地，被上訴人應有部 分為4 分之3 ，上訴人陳鈺雙應有部分為4 分之1 ，嗣被上 訴人於92年9 月8 日自本院91年度執字第16952 號強制執行 事件中拍定取得上訴人陳鈺雙之應有部分取得系爭土地全部 所有權，並於92年9 月8 日經本院核發不動產權利移轉證書 ，而系爭土地中如原審判決附圖編號Ａ部分面積294.67平方 公尺之土地及位於其上之系爭建物目前為上訴人乙○○占有 使用中。
伍、本件爭執事項如下列，茲分述本院見解如下： ㈠如原審判決附圖編號上Ａ部分土地上之系爭建物為何人所有 ？拆除權限為何人所有？上訴人李鈺雙與被上訴人間就系爭 土地有無成立默示分管契約？乙○○占用部分有無民法第87 6 條第1 項之情形而成立法定地上權？被上訴人請求上訴人 2 人將如原審判決附圖編號所示Ａ部分土地上建物拆除，並
將土地返還，有無理由？
⒈如原審判決附圖編號上Ａ部分土地上之系爭建物為何人所有 ？拆除權限為何人所有？
經查：被上訴人主張系爭建物為上訴人所有，並請求渠等應 共同拆除，惟關於系爭建物事實上處分權屬於上訴人乙○○ 所有，此為證人鄭家平到場證述：「（你與乙○○有何關係 ？）我們是事業上的夥伴，這工廠是我們合夥蓋的。有四個 人一起合夥蓋的，我們兩個是比較重要的人物，地是我的。 （工廠是誰出的錢？）我出壹佰萬元，乙○○大約出三、四 百萬元以上，其他兩個人出資的錢我忘記了。（工廠蓋起來 是算誰的？）算我的。（既然你只出壹佰萬元為何建物算是 你的？）因為我們有契約因為地是我的，蓋好後給他用十五 年，因為我本身在養豬，飼料是乙○○給我，拿的成本比較 外面低，十五年後工廠就歸我，這是我和乙○○講好的。因 為乙○○是老師，他的學問都比我們好，工廠沒有登記，沒 有營利事業登記證。（另外二人是何人？）我忘記了。（另 外二人有無參與經營？）他們只問生意好不好都是與畜牧有 關係，有的是在跑業務。（跑業務是否算是受僱？）應該是 這樣。（老闆是乙○○？）是。（陳鈺雙的角色？）以前我 在台電之後繼承，因公務人員無法登記，就登記在陳鈺雙名 下，陳鈺雙完全不懂，他只是我嫂嫂。... 土地是我祖先給 我的，我父親有在上面蓋豬舍，丁○○是我隔壁的土地，他 的祖先和我的祖先很好，所以一起買地。我現在還住在工廠 後面。（原審卷第79頁契約書請說明此契約書之經過？）那 時候吃我們飼料工廠的飼料，發生口蹄疫我沒有錢付飼料錢 ，所以才會簽這合約書。（這合約書不是工廠開始蓋的時候 就寫？）不是，這是我失敗時發生口蹄疫才寫的。（這工廠 蓋多久了？）十五、六年以上了。（一開始工廠是你們二人 一起經營嗎？）是，差不多五、六年就發生口蹄疫。陳鈺雙 在這案件沒有出道前，他只是人頭，那時候本來登記在其他 人謝政豐（我姊夫）的手上，我不放心，所以才改登記我二 嫂的名下，因為我相信我二哥。（你與乙○○的債務是否結 清？）完全沒有還。（工廠現在是屬於何人所有？）應該是 乙○○只有使用權。（15年到了沒有？）還沒有，但我認定 是乙○○的。建物、房子都是屬於他的，因為我欠他很多錢 ，最起碼是時間到了他才有權利。（本來蓋土地在土地尚要 付租金，不用付租金是否算是把租金轉換成工廠的投資？） 是，我們有這樣的約定，所以當時我才出資壹佰萬元，那時 候我們的出資約900 萬元。（你剛剛所言出資100 萬元有無 包括設備？）是。那時候15年900 萬，一年租金60萬元，所
以我的想法是15年後這全部歸我。這樣我就會賺很多錢。（ 到底這房子包含設備所有權是算何人所有？）（上訴人即附 帶被上訴人乙○○：算我的。）我承認。因為我也沒有辦法 經營。」等語在卷（見本院卷61至62頁），而上訴人乙○○ 亦自承因鄭家平積欠公司飼料款約有400 萬元，故原本約定 使用15年之後返還，之後400 萬元不再追究，並再加上繼續 使用20年；而經本院詢以是否使用20年後廠房歸屬鄭家平所 有時？上訴人乙○○亦自承那時候鄭家平是要伊還是給他， 但所有權目前是伊的，因伊出的錢比較多，口蹄疫之後很多 人退出是伊把大家的權利全部買下來單獨經營等語，綜合證 人鄭家平之證詞及上訴人乙○○之陳述，可認系爭建物原為 該2 人出資合建，而乙○○以使用系爭土地之對價抵償鄭家 平400 萬元飼料款債務，且原約定使用期限屆滿時，系爭建 物應歸屬鄭家平所有，然現因鄭家平無力償還400 萬元飼料 款債務，而當庭聲明放棄其權利同意系爭建物含設備均歸乙 ○○所有，則系爭建物之事實上處分權限應為上訴人乙○○ 單獨取得，上訴人陳鈺雙顯然系爭建物無何關係可堪認定。 而系爭建物之事實上處分權限既歸上訴人乙○○單獨取得， 拆除權限自僅限乙○○有之甚明。
⒉上訴人李鈺雙與被上訴人間就系爭土地有無成立默示分管契 約？
查上訴人雖主張與被上訴人間就系爭土地有默示分管契約成 立云云，然證人鄭家平原審已證述：系爭土地最初是與被上 訴人之父親呂進興共有，（你有呂進興或原告談過如何分管 使用這塊土地？），全部沒有談，他們也從來沒有跟我談土 地如何分管使用，（既然知道還有共有人，怎會在系爭土地 上建屋蓋房子？）伊主觀上認為土地是伊的，當然百分之百 可以蓋房子等語在卷（原審91頁）；另於本院審理中鄭家平 亦到院證稱：「（工廠所在的地被上訴人有無使用過？有無 分管約定？）沒有，我不清楚何謂分管。這塊土地我從小印 象特別深，這是我祖先留下來的，工廠的後面還有一大塊， 只是工廠比較靠近路，所以出入方便。據我所知沒有分管約 定。（所以空地你們也在使用？）對，被上訴人從未使用過 。（工廠所在土地在乙○○使用之前，是何人在使用？）是 我在使用。（你之前何人在使用？）自我懂事以來都是我家 在用。我之前是我父親在使用，我父親過世之後我使用。」 等語在卷（見本院卷第62頁），自鄭家平之證述可知，系爭 土地自伊父親與被上訴人之父親呂進興（按：即系爭土地之 共有人前手）共有時即不曾談到要如何分配使用系爭土地， 均是鄭家平一家人單獨使用至今，且自鄭家平（登記為陳鈺
雙共有）與被上訴人共有之時也不曾談到如何分配使用，且 被上訴人家亦不曾使用過系爭土地，則自鄭家平之證稱可知 ，不論是鄭家平之父親與被上訴人之父親呂進興共有時或上 訴人陳鈺雙與被上訴人間均不曾存在分管系爭土地之明示約 定可堪認定；至上訴人抗辯有默示分管契約成立一節，以證 人鄭家平證稱伊主觀上認為土地是伊的，當然可以百分之百 蓋房子，且不清楚何謂分管等詞而觀，鄭家平自始均認定系 爭土地為伊家租先所有使用傳承迄今，與默示分管至少概念 上需有認知有他共有人，但彼此間有默示同意全部或一部如 何分配使用之情顯屬有間，故可認不論鄭家平或是陳鈺雙與 被上訴人家庭間，關於系爭土地均無存在默示分管之使用事 實，而僅是鄭家平一家獨自使用之狀態，則上訴人僅依憑占 用事實而推斷有默示分管存在亦屬無據。
⒊上訴人乙○○占用部分有無民法第876 條第1 項之情形而成 立法定地上權？
按「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人 所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時 ，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協 議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。」民法第87 6 條第1 項定有明文，承上所述，系爭土地上並無存在分管 約定，而系爭建物於91年間拍賣之時仍為鄭家平與上訴人乙 ○○合夥共有，亦如前述，系爭土地則為上訴人陳鈺雙與被 上訴人所共有，二者自始不屬同一人所有甚明，此經本院調 閱91年度執字第16952 號執行卷審閱無誤，拍賣之時既不是 同一人所有，核與上述法條所謂設定抵押權時，土地及其土 地上之建築物，同屬於一人所有之要件已有不符，故本件自 無法定地上權成立可言。
⒋被上訴人請求上訴人2 人將如原審判決附圖編號所示Ａ部分 土地上建物拆除，並將土地返還，有無理由？
⑴按共有土地之出租，為共有物管理行為，依民法第八百二十 條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為 之，如共有人中之一人擅將共有土地出租與他人，對其他共 有人應不生效力，最高法院著有92年度台上字第1734號判決 可供參考。承上所述，被上訴人主張上訴人乙○○使用系爭 土地面積占用範圍為4分 之1 即483.75平方公尺，上訴人乙 ○○原對上述使用面積無爭執，惟於言詞辯論期日中否認上 情，然自被上訴人提出之現況照片（見原審卷第58至62頁） 而觀，乙○○確有使用系爭建物之工廠前、右邊空地及左邊 架設裝飼料大漏斗及輸送飼料鐵管等部分之土地，此部分使 用事實亦為乙○○所不爭執，且證人鄭家平於原審證述無誤
（見原審卷90至91頁），故乙○○否認有占用系爭土地面積 達4 分之1 顯不可採，以其現使用面積已超過A 部分之面積 ，且伊先前自承使用面積有4 分之1 ，故其空言否認尚無可 採。而上訴人乙○○現占用系爭土地如原審判決附圖所示Ａ 部分建有系爭建物，其固主張與陳鈺雙間於89年12月31日訂 有使用系爭土地租約達20年且尚未屆滿，業經證人鄭家平證 述如前，然上訴人陳鈺雙與被上訴人間就系爭土地並未有分 管約定，依據前揭最高法院判決意旨，縱陳鈺雙出租系爭土 地是在原應有部分4 分之1 範圍內為之，以該出租行為性質 上屬管理行為，如未得全體共有人同意所訂租約，對全體共 有人而言仍不生效力，故其占有對被上訴人而言仍屬無權占 有，上訴人乙○○尚不能執伊與陳鈺雙間之租約對被上訴人 主張為有權占用並拘束被上訴人，從而被上訴人依據民法第 767 條物上請求權規定訴請上訴人乙○○應拆除如原審判決 附圖所示Ａ部分面積294.67平方公尺之系爭建物自屬有據； 至上訴人陳鈺雙部分，查上訴人陳鈺雙對系爭建物非原始建 造人亦非有事實上處分權限之人，亦經鄭家平證述如前，被 上訴人訴請陳鈺雙拆除系爭建物自屬無據，而應予駁回。 ⑵又承上，上訴人乙○○占用系爭土既屬無權占用，則被上訴 人訴請併為交還系爭土地予伊自屬有理由，而陳鈺雙就乙○ ○占用部分為名義上之出租人，性質上為間接占有人，而按 對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關 係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，此觀民法第 940 條、第941 條之規定自明。出租人係經由承租人維持其 對物之事實上管領之力，仍係現在占有人。同法第767 條規 定所有人對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有 不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內，最高法院著有82 年度台上字第1178號判決可資參照。本件上訴人陳鈺雙雖非 如附圖Ａ部分土地及系爭建物之直接占有人，但由於其係如 附圖Ａ部分土地及系爭建物之名義上出租人，有原審提出之 89年12月31日契約書附卷可參（見原審卷第79頁），性質上 屬間接占有人，依前開最高法院判決意旨，被上訴人自得請 求上訴人陳鈺雙應將乙○○占用如原審判決附圖所示Ａ部分 土地交還被上訴人。
⑶綜上，原審判決就命上訴人乙○○應拆除如原審判決附圖所 示Ａ部分面積294.67平方公尺之建物於法自屬有據，然命上 訴人陳鈺雙應共同將前揭系爭建物拆除，自屬無據，應予駁 回，上訴意旨指摘該部分為不當求予廢棄，原審於命上訴人 陳鈺雙應共同拆除及命負擔訴訟費用暨准許假執行宣告之裁 判自有未洽，乃由本院予以廢棄並改判如主文第2 項所示，
至其餘命上訴人乙○○拆除系爭建物及上訴人2 人應共同交 還系爭土地予被上訴人均屬有據，上訴意旨指摘該部分不當 求予廢棄為無理由，此部分上訴應予駁回。
㈡上訴人2 人有無不當得利？如有，不當得利金額為多少？有 無罹於5 年時效？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有 權人主張無權占有人占有系爭土地所得之利益，相當於法定 最高限額租金之數額，尚屬可採，此有最高法院61年度台上 字第1695號民事判例可資參照。經查：本件上訴人陳鈺雙、 乙○○無權占有被上訴人所有系爭土地，自有獲得相當於租 金之不當利益，致被上訴人受有損害，故被上訴人請求上訴 人陳鈺雙、乙○○給付無權占有系爭土地之不當得利，於法 有據，應准許之。惟按數人負同一債務，明示對於債權人各 負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶 債務之成立，以法律有明文規定者為限，民法第272 條定有 明文。經查，上訴人陳鈺雙、乙○○占有如原審判決附圖Ａ 所示土地，對被上訴人負有返還相當租金之不當得利之義務 ，然民法第179 條不當得利之規定，並未明文規定返還義務 人負連帶返還責任，是被上訴人主張上訴人陳鈺雙、乙○○ 應連帶給付相當租金之不當得利云云，就連帶給付之請求即 非有據，應予駁回。
⒉再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10％為限；而該條之規定於租用基地建築房屋準用之 ，此土地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。而基地 租金數額除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置、 工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，此有最高法院68年台上字第3071號 判例可資參照。經查：被上訴人所有系爭土地位於屏東縣鹽 埔鄉○○○○○道路，該道路雖未達非常寬廣程度，但其路 況良好，且可連接其他主要公路交通系統，通達其他村莊， 但系爭土地坐落之四周環境均為農田或荒廢空地，並非繁榮 地區，較不宜居家生活，有台信鑑定有限公司鑑估報告書在 卷可稽（見本院91年度執字第16952 號卷第88頁），復經原 審履勘現場無誤，有現況照片附卷可查（見原審卷第60至62 頁），足見系爭土地非處繁華地段，且生活機能及使用價值 非頗高，故本院認為系爭土地之租金應依據占用範圍按土地 申報地價5 ％計算為允當，被上訴人主張以公告現值10％算 損害金，於法無據，尚非可採。又系爭土地於自89年迄今之
申報地價均為每平方公尺112 元，有土地地價第二類謄本在 卷足憑（見原審卷第81頁），被上訴人抗辯系爭土地無申報 地價容屬有誤，而上訴人占用系爭土地之系爭建物面積為29 4 .67 平方公尺，故該2 人占有系爭土地每年所受之不當得 利金額為1,650 元（計算式：112 （元）×294.67（平方公 尺）×5 ％＝1,650 ，元以下四捨五入）。又此相當於租金 之不當得利之時效期間，乃與租金短期消滅時效之期間同為 5 年，被上訴人主張應自92年9 月8 日取得系爭土地權利之 日起算不當得利之利得，及抗辯不當得利之請求與租金不同 不應適用5 年段期時效云云，惟按租金之請求權因五年間不 行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租 約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異 ，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取， 不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。最高 法院著有49年台上字第1730號判例可為參考。核該判例意旨 可知，無權占用系爭土地受有系爭不當得利之利得實質上乃 使用土地之代價，雖無租賃關係成立，仍按租金之短期時效 適用之，故被上訴人抗辯不適用5 年之短期時效容屬誤會。 是被上訴人於92年11月月7 日起訴以前相當於租金之不當得 利請求權，自因上訴人主張時效消滅抗而已不能再行請求， 故被上訴人就此相當於租金之不當得利僅得自92年11月7 日 起始得請求。從而，原審於被上訴人請求上訴人陳鈺雙、乙 ○○應自92年11月7 日起迄交還土地之日止按年給付伊1,65 0 元為有理由，此部分判決於法並無違誤，上訴意指指摘原 審此部分判決不當求予廢棄即無理由，上訴應予駁回。 ㈢關於附帶上訴請求部分：
⒈附帶上訴人請求附帶被上訴人應自92年9 月8 日起至交還土 地日止，按年再給付附帶上訴人26,228元，其請求依據乃以 全部土地面積計算之，然附帶被上訴人乙○○使用系爭土地 面積占用範圍僅為4 分之1 即483.75平方公尺，亦為附帶上 訴人所不爭執，故計算不當得利應以該面積計算，附帶上訴 人另主張應採系爭土地98年度之公告現值八成為申報地價及 按該地價年息10％為計算基準，並應自92年9 月8 日取得系 爭土地權利之日起算之云云，核乙○○占用系爭土地面積確 有483.75平方公尺，原審僅以建物面積計算之自有未洽，故 附帶上訴人主張於483.75平方公尺計算範圍核屬可採，逾此 範圍之請求即屬無據。
⒉次查系爭土地非位於繁華地段，且生活機能及使用價值並非 頗高，故本院認為系爭土地之租金應以土地申報地價之5 ％ 計算為允當，亦如上述，又系爭土地自89年迄今之申報地價
均為每平方公尺112 元，有土地地價第二類謄本在卷足憑（ 見原審卷第81頁），被上訴人抗辯系爭土地無申報地價，應 採系爭土地98年度之公告現值八成為申報地價容屬有誤，故 系爭土地計算不當得利基準自應按每平方公尺112 元以5 ％ 計算之，附帶上訴人請求以每平方公尺576 元及按10％計算 之，於逾上述基準範圍外核屬無據並高而不可採。 ⒊又附帶上訴人主張應自92年9 月8日 取得系爭土地權利之日 起算不當得利之利得，及抗辯不當得利之請求與租金不同不 應適用5 年段期時效云云，惟按租金之請求權因五年間不行 使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於終止租約 後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異， 然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不 因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，最高法 院著有49年台上字第1730號判例可為參考。核該判例意旨可 知，無權占用系爭土地受有系爭不當得利之利得實質上乃使 用土地之代價，雖無租賃關係成立，仍按租金之短期時效適 用之，故附帶上訴人抗辯不適用5 年之短期時效容屬誤會。 ⒋綜上，系爭土地於89年至今之申報地價均為每平方公尺112 元，有地價第二類謄本在卷足憑（見原審卷第81頁），而上 訴人占用系爭土地之範圍扣除原審准許之部分仍有189.08平 方公尺，故該2 人占有系爭土地每年所受之不當得利金額尚 為1,059 元【計算式：112 ×（483.75－294.67＝189.08） ×0.05＝1,059 ，元以下四捨五入】。又此相當於租金之不 當得利之時效期間，乃與租金短期消滅時效之期間同為5年 ，是上訴人於92年11月月7 日（97年11月7 日起訴）以前相 當於租金之不當得利請求權，自因附帶被上訴人主張時效消 滅抗而已不能再行請求，故附帶上訴人就此相當於租金之不 當得利僅得自92年11月7 日起始得請求。從而，附帶上訴人 請求陳鈺雙、乙○○應自92年11月7 日起迄交還土地之日止 ，按年再給付伊1,058 元為有理由，原審此部分判決駁回附 帶上訴人之請求自有未洽，附帶上訴意旨指摘原審判決不當 求予廢棄為有理由，乃由本院予以廢棄並改判如主文第4項 所示，其餘附帶上訴於逾上述範圍之請求於法無據，應予駁 回，原審於超過上開部分所為駁回裁判並無不當，附帶上訴 意旨指摘原審判決不當求予廢棄，為無理由，於超過上述請 求之附帶上訴應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，不另論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第
449 條第1 項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 孫國禎
法 官 張以岳
法 官 潘 快
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 黃麗燕
中 華 民 國 99 年 5 月 6 日
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