最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二三七六號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月三十
一日第二審判決（八十九年度上訴字第三十五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十八年度偵字第一０九七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○○上訴意旨略稱：㈠、服務生吳○雲於警訊中並未供述：伊係受乙○○之指示從事色情按摩等情；乙○○亦辯稱：伊有告訴小姐只能按摩，不能幫客人為猥褻行為等語，則吳○雲是否受乙○○之指示而為色情按摩行為，非無疑問。原審未傳喚林○蘭、張○妹二人到庭訊問調查，即認上訴人二人有本件犯行，有應調查之證據而未予調查之違法。㈡、乙○○受僱擔任司機已二十餘年，並以擔任司機工作為收入之主要來源，且乙○○另經營之家庭理髮店其生意不佳，原判決認乙○○本件成立常業犯，於法有違。㈢、甲○○○於乙○○開始營業後一個月始受僱，足見甲○○○並非與乙○○合夥或共同經營該理髮店。甲○○○既受僱於乙○○即須聽命於乙○○，且每月薪水固定為新台幣（下同）一萬八千元，顯未與乙○○共同分得經營理髮店之所得。甲○○○於打掃、煮飯之餘，招呼客人收取金錢，係依乙○○之指示而為，尚不得以此即認甲○○○與乙○○為共同正犯。原判決所為之認定於法有違等語。惟查：原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業犯行，係以甲○○○於警訊時供承：伊知道該店從事色情按摩，但因失業而從事櫃檯招呼客人、收錢等工作，為警查獲時伊坐在櫃檯旁招呼客人；於偵訊時自承：伊負責雜務、櫃檯及煮飯，及帶領客人暨向客人收錢，是每日分帳，乙○○不在時由伊支薪給小姐等情甚詳。乙○○亦自承伊係該理髮店之負責人，伊以原判決事實欄所記載之薪資僱用甲○○○，及以原判決事實欄所記載之拆帳方式僱用吳○雲、林○蘭、張○妹等人為服務生等情無訛。上訴人二人所供述各情，並核與服務生吳○雲於警訊中所供述之情節相符，吳○雲並明確供稱：伊與老闆（即乙○○）五五分帳，伊所得之金錢交給甲○○○，向甲○○○領薪水等情明確；亦與男客許源彬於警訊中供稱：是由吳○雲為其做半套包括生殖器官之服務，當時是由甲○○○招呼看店營業等情相符。乙○○為該理髮店之負責人，苟非其授意吳○雲提供色情服務，吳○雲豈有擅為色情服務之理。甲○○○明知該店從事上述色情服務，猶仍受僱於乙○○負責前述工作，堪認上訴人二人間互有犯意聯絡及行為分擔。刑法上之常業犯係指職業性之犯罪而言，縱令同時兼操其他職業，仍無礙於其為常業犯罪。乙○○經營上開理髮店已有五個多月，遭查獲時尚僱用三名小姐；甲○○○以每月一萬
八千元之薪資受僱於乙○○，且其並自承因失業才在上址工作等情，乙○○縱另擔任司機之工作，亦無礙上訴人二人本件常業罪之成立。上訴人二人否認辯稱各語，無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，駁回上訴人二人在第二審之上訴。業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所記載之犯行，上訴人二人為共同正犯所為並屬常業犯行，乃其採證職權之合法行使，且原判決並已說明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，不容任意指為違法。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上應予以調查者而言。原判決已說明上訴人二人另共同容留林○蘭、張○妹從事色情按摩之理由，且按諸甲○○○於警訊中明確供稱：共有三位小姐在做色情服務，名字是林○蘭、吳○雲、張○妹等情甚詳（警卷第四頁）；乙○○亦供承伊確有僱用上開三人為服務小姐等情明確（警卷第五頁），上訴人二人所供述前開各情，並核與違反社會秩序維護法案件現場紀錄（警卷第十四頁）相符，即係認本件待證事實已經明確，並無傳訊林○蘭、張○妹到庭調查之必要，不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人二人及甲○○○於原審之選任辯護人尚有何證據請求調查？上訴人二人及甲○○○於原審之選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第二十九頁背面）。而本院為法律審，上訴人二人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
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