最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二三四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年一月
三十日第二審判決（九十年度上訴字第一三六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢
察署八十九年度偵字第一六六八號、第二五二○號、第三四八八號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與胡松柏原為夫妻，二人於民國八十七年一月廿六日協議離婚後，屢為彼此間有無債務存在及兒子胡耀文之監護發生嚴重爭執。而甲○○離婚後，自八十七年十二月間起，即與黃明劭同居。同居期間黃明劭得悉胡耀文實係甲○○於與胡松柏婚姻存續期間，另與唐年華通姦所生，且甲○○曾多次要求其向胡松柏催索債務，但經與胡松柏交涉之後，發現甲○○之主張全非真實且不合情理，甲○○甚至揚言要「修理」胡松柏，至少使其成為植物人云云，黃明劭嗣又察覺甲○○與其所僱之員工乙○○間，亦有曖昧關係，遂於八十八年四月十日，終止與甲○○間之同居關係，甲○○與乙○○從此即公然在嘉義市○○○街一八二號同居。八十八年六月間以後，甲○○及其母親陳葉寶玉，因與胡松柏及其家人衍生多起民、刑事訴訟，衝突益形激烈，故甲○○對胡松柏異常憎恨。而乙○○因與甲○○同居，凡事信從甲○○。甲○○為殺害胡松柏洩恨，並冀圖終結彼此之訟爭，竟與乙○○、及綽號「阿弟」之成年男子，基於共同侵入胡松柏住所將其殺害之犯意聯絡，推由乙○○於八十九年二月一日晚上十時二十分許，向「金樹車行」租得牌照Ｓ七｜四二四六號自用小客車一輛，並於同月二日下午二時左右，由乙○○駕駛上開汽車搭載「阿弟」，攜帶其等所有疑似西瓜刀之刀械二把、望遠鏡一具及全罩式毛線蒙面頭套，於當晚八時許抵達彰化縣溪州鄉舊眉村，並停車在該村溪斗路二八八巷一三二號胡松柏住處附近，以望遠鏡持續觀察胡松柏住處動靜，伺機下手。嗣至翌日凌晨三時三十分許，乙○○與「阿弟」確認胡松柏與其家人均已入睡，二人乃戴頭套蒙面，各持上開刀械，未經許可，無故侵入胡松柏之住宅，潛入胡松柏臥房內，趁胡松柏熟睡之際，分持上開刀械朝胡松柏之頭、頸部砍殺，胡松柏受創後驚醒掙扎，乙○○與「阿弟」為急速遂行殺人任務，即推由乙○○壓制胡松柏之身體，惟仍經胡松柏奮力反抗予以掙脫，而乙○○之右手亦遭「阿弟」在揮砍時不慎誤傷。胡松柏見乙○○受傷，行動受挫，即趁隙抓下乙○○之頭套。乙○○因面目已暴露，身分被揭穿，殺意更堅，除喝稱：「要告小孩及財產，也要有生命才可得到」等語之外，並另由「阿弟」持刀朝胡松柏之頭、胸、四肢等部位猛力砍殺，致使胡松柏受砍傷多達三十餘處，血流如注，生命垂危，倖因其父母及胞弟等人聽聞打鬥、呼救聲，即刻趕至解救，乙○○、「阿弟」才相
偕奪門奔出屋外，駕車逃逸。嗣胡松柏經家人緊急送醫，方倖免於死亡等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄僅記載「甲○○為殺害胡松柏以洩恨，並冀圖終結彼此之訟爭，竟與乙○○、及綽號『阿弟』之不詳姓名成年男子，基於共同侵入胡松柏之住所殺害胡松柏之犯意聯絡」 (見原判決第三頁第十三至十五行），理由中則論以「另被告甲○○、乙○○、『阿弟』三人，既事先共謀趁深夜潛入告訴人胡松柏臥室以行兇，自堪認定其等三人就無故侵入住宅之犯行，亦有犯意聯絡與行為分擔」、「就上開殺人未遂犯行之實施，被告乙○○、甲○○及綽號為『阿弟』之不詳姓名成年男子之間，彼此之間具有犯意聯絡與行為之分擔，均為共同正犯」 (見原判決第十四頁末三行、第十八頁第十四至十六行）。即原判決僅認甲○○就侵入住宅殺害胡松柏，有犯意聯絡，乃理由中竟論述亦有行為分擔，其就共同正犯之事實認定與理由論述，顯屬不相適合，且未說明甲○○亦有行為分擔之依據及理由，自有判決理由矛盾及理由不備之可議。㈡犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。原判決理由中論述「顯見被告甲○○因與告訴人胡松柏間嚴重爭執，倍受困擾，對告訴人胡松柏間已積怨甚深，甚至有可能興起殺害胡松柏之意念無訛」云云（見原判決第十三頁第八至十行），資為其憑以認定甲○○有殺害胡松柏決意之論據之一。然原判決以甲○○「有可能」興起殺害胡松柏之意念，作為判決基礎之一，即係以推測擬制之方法而為甲○○有殺害胡松柏犯意之判斷，不無認定事實不依憑證據之違法。上訴意旨指摘原判決就甲○○部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人乙○○所犯傷害罪部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○不服原審殺人未遂及行使偽造私文書等罪之判決，於九十一年二月二十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日