最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二三四○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 簡坤明律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月一日第二審判
決（八十八年度上訴字第二五二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年
度偵字第三六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○ 係加拿大籍人，在台北市○○○路○○○巷○號經營「菲島屋」餐廳，於民國八十六年十二月十二日經人介紹認識已成年之被害人余姓女子（四十四年生），向余女表示餐廳人手不足，望余女至其餐廳幫忙，余女應允，即於八十六年十二月十八日至上訴人之「菲島屋」餐廳擔任服務生工作，至翌日（十二月十九日）上午一時許，客人、員工均陸續離去，僅剩上訴人及余女二人，上訴人即萌強姦余女之犯意，在門口堵住余女，強行拉余女手臂，將余女拖至男廁，余女不從，上訴人為壓制余女反抗，即在坐式馬桶上一手壓住余女，一手毆打余女，致余女雙下肢多處瘀傷無法抗拒，而以其陰莖插入余女陰道，惟因其陰莖未完全勃起，為滿足其性慾，又令余女為其口交，余女不從，即以傷害之犯意，揮拳毆打余女，致余女受下顎骨折及下顎正中及左側瘀傷，上訴人又以加害生命之事恐嚇余女「若不聽從，將打死之」，致余女心生畏懼，危害於安全，而不能抗拒，不得不進行口交，上訴人亦舔余女之生殖器而為猥褻之行為，嗣因余女身上沾有血跡，上訴人為掩飾其犯行，命余女沖洗下體後，始允余女離去等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人對於婦女以強暴而為性交罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，且有罪之判決書，按之刑事訴訟法第三百十條之規定，更應詳述其有利與不利證據之取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決認定上訴人有脅迫余女為口交，致余女不能抗拒而為口交。惟上訴人自始否認有對余女強姦及要脅余女為口交情事（見偵查卷第十頁反面）；余女對於上訴人以不法方法要其為口交，固指訴不移，然余女是否因而有為口交之事，則前後所述不一，或僅稱上訴人有要伊對上訴人為口交，但無指稱伊因而有對上訴人為口交（見偵查卷第五頁、第三十四頁）；或稱伊因而有進行口交（見偵查卷第五十六頁反面）；或稱「後來被告（指上訴人）要我用口交，我不肯，他就打我，我還是不肯……被告是否有射精，我並不清楚，他有要求我用口交，但我不肯，所以自始至終，我們都沒有口交」（見第一審卷第一五二頁、第一五四頁反面）。又余女於案發後經警員採取其唾液，經檢查並無精子細胞，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可稽（見偵查卷第四十五頁），則上訴人有無脅迫余女為口交？余女是否因而為口交？均非無疑問，原判決就上開余女所為有利於上訴人之前述供詞，未說明何以不足採之理由，自有判決理由不備之違法。㈡、內政部警政署刑事警察局就余女之內褲、採自余女陰道之棉棒、余女之血液、余女之指甲、余女之唾液棉棒、梳刷之陰毛、余女之陰毛、余女之唾液、余女雙手擦拭之棉棒、余女腰部肚臍擦拭之棉棒、上訴人之血液等予以鑑驗結果，認余女之內褲雖有精子細胞反應，但可
排除該精子細胞之ＤＮＡ混有上訴人之可能，另余女之陰道棉棒無精子細胞，梳刷之陰毛及余女之陰毛，均無法作ＤＮＡ之檢測，余女之唾液未發現有精子細胞，余女腰部肚臍擦拭之棉棒，亦未發現有精子細胞，呈陰性反應（見偵查卷第四十五頁）。惟法務部調查局就上述檢體予以鑑驗，則認余女之內褲及陰道棉棒均有精液斑存在，扣除余女之ＤＮＡ各式型別後，無法排除有與涉嫌人相同基因型存在之情況（見偵查卷第一０四頁）。然據法務部調查局之鑑驗員蒲長恩於第一審證稱「以調查局之鑑定報告之日期而言，其鑑定較刑事警察局為晚，而我們使用之鑑定系統不同於刑事警察局，所以我們做出來不排除涉嫌人之結果，以本件被告是白種人來看，每一百人中有十多人是相同之型別，調查局之鑑定是於案發後一年多才鑑定，證物會腐敗，所鑑定之結果會較不正確，而刑事警察局之鑑定是以三個系統可以排除被告涉嫌之可能性，再加上證物之新鮮度來看，其鑑定較正確……我們調查局是採ＤＩＳ八０系統，刑事警察局是採ＳＴＲ系統，刑事警察局是第一個鑑定，自會採出較佳之檢體，而我們的系統可檢出之結果，若涉嫌人為黃種人，則機率為百分之七，若為白種人，則機率為百分之十七‧九二」（見第一審卷第一五二頁反面、第一五三頁）。刑事警察局之鑑驗員黃女恩於第一審證稱「在被害人余女之內褲上採之精液可以排除含有被告（上訴人）之精液，而被害人之陰道採集之棉棒，並沒有精子細胞，余女腰部肚臍擦拭之棉棒及指甲內採集物，亦沒發現有被害人以外之其他人細胞……因我們與調查局所用之鑑定系統不同，調查局之ＤＩＳ八０系統，是採第一對染色體為比對，而我們刑事警察局之ＳＴＲ系統是採用九吋染色來比對，而本案中，若被告之ＤＮＡ型別與其中三組染色體不同，我們就會下排除之結果，鑑定系統越多，越可以排除錯誤的人」（見第一審卷第一五三頁反面、第一五四頁）。原判決未就蒲長恩及黃女恩之證詞予以說明取捨證據之理由，遽採法務部調查局之鑑定，認上訴人有強制性交之犯行，亦有判決理由不備之違法。㈢、當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依法裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序。余女於第一審偵審中雖曾供稱案發日未與其他男人發生性關係（見偵查卷第五十六頁反面、第七十五頁反面、第一審卷第九十頁反面）；然嗣後坦白供稱案發當日確有與英籍男性友人發生性關係，且其男友之精液有留在伊體內（見第一審卷第一五二頁、第一五四頁反面）（第一審卷第一五二頁筆錄雖記載「被告之精液有留在余女之體內」等語，但第一五四頁反面，余女已更正所稱留在伊體內之精液，是指伊男友之精液，非指上訴人之精液）。且法務部調查局亦發現余女陰道之棉棒所含精液斑，經ＤＮＡ檢驗結果，發現有多人基因混合型（見偵查卷第七十七頁）。究竟余女當日是否僅與其英籍男友發生姦淫行為，而無與上訴人發生姦淫行為，攸關上訴人犯罪之成立，因偵查中鑑驗當時余女之英籍男友適返回英國（見偵查卷第七十九頁），無從一併採其血液檢驗，本案發回後，為明真相，應就此併為必要之調查。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
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