臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第282號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
上列上訴人因被告詐欺案件，對於中華民國98年8 月31日本院所
為第一審判決（98年度簡字第84號）提起上訴（原聲請簡易判決
處刑案號：97年度偵字第5071號），本院管轄第二審合議庭，認
為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、己○○前於民國89年間犯傷害罪，經本院以89年度潮簡字第 91號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元即新台幣 900 元折算1 日，並經本院以89年度簡上字第66號駁回其上 訴確定，並於89年12月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改 ，於81年8 月10日與案外人即祭祀公業黃五六公管理人黃國 棟訂立買賣契約，出售黃五六公祭祀公業所有座落在屏東縣 內埔鄉○○○段第220 、220-3 、20-4號土地，並由黃金森 、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃興發、黃金生（即 戊○○等5 人之被繼承人）擔任出賣同意人，己○○並已給 付價金新台幣（下同）57,091,400元。惟前揭買賣契約嗣經 祭祀公業黃五六公派下員主張前開土地所有權處分未經派下 員同意，向法院提起訴訟，經臺灣屏東地方法院以86年度重 上更（一）字第42號民事判決黃國棟無權處分係爭土地，該 買賣契約對祭祀公業黃五六公不生效力。己○○乃以不當得 利訴請黃國棟、黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全 、黃興發、黃金生等人返還其因該買賣係爭土地所支付之價 金，該訴訟進行中，因黃金生死亡，依法由黃金生之繼承人 即戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○5 人承受訴訟 ，並經最高法院94年度台上字1074號判決認定戊○○等5人 應給付己○○2,956,571 元確定在案。嗣於94年6 月16 日 己○○將上開債權讓與溫孟源，溫孟源遂以債權讓與為由， 持前揭確定判決向臺灣屏東地方法院民事執行處，查封為丙 ○○所有座落在屏東縣內埔鄉○○段第1117之3 地號及位於 該土地建號第287 之建物（即臺灣屏東地方法院民事執行處 94年度執字11275 號案件）與戊○○對於燁聯鋼鐵有限公司 之薪資債權（即臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號案 件）。戊○○等5 人隨即於同年9 月9 日、10月19日分別給 付溫孟源50萬元、150 萬元，且於10月19日當天與溫孟源簽 訂協議書約定於94年10月31日再給付溫孟源150 萬元後，而
由溫孟源撤回前開強制執行案件。詎己○○竟意圖為自己不 法之所有，明知其於94年6 月16日將前揭債權讓與溫孟源後 ，已無權主張自戊○○等5 人受領由上開最高法院判決認定 不當得利返還事件之清償，竟於94年10月19日在屏東市○○ 路136 號法蔚律師事務所在場見證戊○○等5 人與溫孟源簽 訂協議書時，向戊○○等5 人諉稱：即使於94年10月31日將 150 萬交予溫孟源，溫孟源依舊無法撤回臺灣高雄地方法院 民事執行處94年度執助字第779 號案件，因溫孟源並非該案 之聲請人，其方為該案之真正聲請人，倘戊○○等5 人將本 次和解所應交付之尾款150 萬元交付予他，其必定撤回強制 執行等語，因己○○與溫孟源原先係共同出資購買祭祀公業 黃五六公名下土地之合夥人，且前開最高法院判決之不當得 利事件，本係由己○○對戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 、丁○○5 人提起民事訴訟後，所確定之債權，致戊○○等 5 人誤信己○○所言，因而陷於錯誤委由戊○○代表其餘4 人與己○○於94年10月28日簽立和解書，並於同日交付150 萬元予己○○。嗣溫孟源因未收到尾款150 萬元，遂拒絕撤 回對於戊○○之強制執行，戊○○等5 人乃對之提起債務人 異議之訴，並經最高法院以97年度台上字369 號裁定駁回上 訴確定，造成戊○○等5 人受有150 萬元財產上之損害。二、案經戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○訴由臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條 之5 規定甚明。告訴人戊○○於偵查中之指述固屬被告以外 之人於審判外之陳述，然本案被告於本院準備程序中同意作 為證據，且本院審酌告訴人之偵訊筆錄與其所提之相關文書 證據相符，顯無人情施壓或干擾，認為以之作為本案之證據 核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自 得為證據。
二、次按92年2 月6 日修正公布，於同年9 月1 日起施行之刑事 訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未
具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9 月1 日起，證人除有同法第168 條第1 項規定不得令具結之 情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採 為判決基礎（最高法院93年度台上字第6578、6838號判決參 照）。本案證人戊○○、溫孟源97年9 月23日檢察官偵查時 ，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人業已具結，依上 開說明，證人於偵查中所為證言，自有證據能力。三、本件檢察官所提出之非供述證據，均無違反法定程序而取得 之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能 力。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○就前揭詐欺犯行，於本院審理中坦承不諱， 核與告訴人、證人溫孟源指訴相符，另本院民事執行處94年 度執字1127 5號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字779 號案件779 號案件卷宗分別存有94年6 月16日被告與溫孟源 合意簽署將被告對於告訴人戊○○、甲○○、丙○○、乙○ ○、丁○○5 人之債權讓與溫孟源之債權讓與契約書、94年 9 月9 日溫孟源書立予戊○○等5 人之50萬元收據及94年10 月19日溫孟源於收受150 萬元後應撤回強制執行（94年度執 字11275 號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號 ）之協議書（由被告、溫孟源、被告共同簽定），是被告於 94年6 月16日即將其對於告訴人戊○○等5 人之債權讓與溫 孟源，又渠等協議告訴人戊○○等5 人交付50萬元予溫孟源 後，隨即溫孟源先撤回94年度執字1127 5號強制執行案件， 待告訴人戊○○5 人於94年10月31日將150 萬元交予溫孟源 後，溫孟源應再撤回94年度執助字第779 號強制執行案件等 情應堪認定，且在94年9 月9 日之收據與同年10月19日之協 議書上均有被告之簽名，用以知會原債權人即被告己○○且 見證雙方之合意，故被告應已知悉，其將對於告訴人戊○○ 5 人之債權讓與溫孟源後，並無權向告訴人戊○○5 人受領 清償，此於臺灣高等法院高雄分院95年度上字207 號民事案 件審理中，亦同此認定，有該院判決在卷可按。因而，該債 權之真正權利人為溫孟源無疑，況依94年10月19日所簽訂協 議書內容以觀，告訴人戊○○5 人與溫孟源和解後，被告尚 負有與溫孟源共同具狀向臺灣高雄地方法院聲請變更債權人 之義務，被告顯非94年度執助字779 號案件之真正債權人。 再證人溫孟源於偵查中證述：被告將其對於告訴人戊○○5 人之債權讓與予我，其無權向告訴人戊○○5 人收取清償。 我雖與被告達成協議，約定就94年度執字11275 號強制執行 案件所收取之款項，以被告4 成，我占6 成之比例分配，惟
不包含94年度執助字779 號對於告訴人戊○○薪資強制執行 案件，因當初我與告訴人戊○○5 人所協議撤回該強制執行 案件之尾款150 萬已為被告取走。是被告尚不得以95年3 月 6 日與證人溫孟源簽署之協議書作為受領告訴人戊○○5 人 支付150 萬之依據，況前開協議書之條款亦僅就94年度執字 11275 號案件所得款項，約明被告與證人溫孟源之分配成數 ，並未就94年度執助字第275 號案件所得款項有所約定，是 被告不得執此協議書辯稱與證人溫孟源為合夥人，進而有權 向告訴人戊○○5 人受取150 萬元之清償。綜上所述，本件 事證明確，被告犯行洵認堪定。
二、論罪科刑：
(一)、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後 刑法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑 法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告 行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
⒈法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」比較新舊法，關於刑法第339 條第1 項法 定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於被告。 ⒉累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1 項 限制以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第 2 項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者 不適用累犯之規定亦於修正後刪除。本件被告前此所犯之罪 非係依軍法受裁判，且其又係受有期徒刑之執行完畢後5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構 成累犯，適用新法對其並無較為有利之情形。
⒊綜上比較結果，本件被告行為後變更之刑法法律對其並無較 為有利之情形，則本件自應適用被告行為時刑法之規定。(二)、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被 告有如上述之前案執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其於前案受徒刑之執行完畢後，5 年 內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定加重其刑 。
三、廢棄原判決之理由
原審依詐欺罪予以論科，固非無見，惟查刑罰之量定，固屬 法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合 罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所
列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件詐欺案件被告因被 告貪婪之心，詐得款項150 萬元，金額甚鉅，其前並於偵查 中矢口否認犯行，犯後迄今未償還被害人分文，原審因而量 處被告有期徒刑6 月，觀之本案情節，實嫌過輕，似不符罪 刑相當之比例原則，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原 判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可 維持，應予撤銷改判。
本件原審未及審酌刑法第57條第1 、9 、10款被告犯罪之動 機、犯行造成之損害、犯罪後態度，致未適用通常程序審理 ，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級 利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事 訴訟簡易程序案件應注意事項第14點規定，應撤銷原審判決 ，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。四、爰審酌被告之智識程度及素行，本件詐欺使用之手段、目的 ，騙取之金額達150 萬元，迄未與被害人達成和解，賠償被 害人所受之損害，暨其於犯後一度矢口否認犯行，難認已有 悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告犯罪 之時間在96年4 月24日以前，但其所犯為刑法第339 條之罪 ，宣告刑又逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例 第3 條第1 項第15款之規定，不予減刑，附此敘明。柒、據上論結
應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，刑法第33 9 條第1 項、修正前刑法第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官任亭到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
屏東地方法院刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖
法 官 程士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 林鴻仁
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。