最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二二六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院法院台中分院中華民國九
十一年二月六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三七八號，起訴案號：台灣彰
化地方法院檢察署八十八年度偵字第二○二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣第二級毒品，累犯罪刑。已詳敘民國八十八年二月十八日上午九時四十七分，楊景嘉在台中縣大里市以電話向上訴人表示欲購買新台幣（下同）二千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）。上訴人即與陳進發（業經判刑定讞）基於共同販賣安非他命營利之犯意聯絡，由陳進發於當日上午十時五十五分許，在彰化市○○里○○路○段三一一號，由陳進發交付毛重約一公克之安非他命予上訴人轉交楊景嘉，楊景嘉即至該住處三樓廁所內欲施用以測試是否為真貨，始願付款。嗣經警查獲，在楊景嘉之行動電話皮套內起獲上開安非他命一包，致尚未付款等情。係綜核證人楊景嘉、柯攀能、陳松正、陳信、蔡守澤之證詞，中華電信公司南台中營運處之通聯紀錄暨扣案之安非他命等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯：楊景嘉欲與陳進發認識，伊始打電話呼叫陳進發前來，隨後即陪同修理電梯之工人上五樓，楊景嘉與陳進發在一樓做何事，伊不清楚云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：楊景嘉所購買之安非他命，是由陳進發交付上訴人轉交予楊景嘉，上訴人已實施販賣安非他命構成要件之行為，上訴人與楊景嘉就買賣安非他命之數量、價格達成合意並交貨，已達於既遂之程度，應依毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪論處。至公訴意旨另指：上訴人於同年一月十日，並有販賣安非他命非他命予楊景嘉犯行部分，尚屬不能證明。因與上開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人楊景嘉於警訊及偵審中就交易毒品之次數、施用毒品之時間及與上訴人認識始末之供述情節雖稍有不符，然就上訴人販賣安非他命基本事實之陳述，則無異致，原審採為判決之基礎，即無違法可言；又鑑定意見乃鑑定人或鑑定機關之判斷意見，僅屬證據資料之一種，鑑定意見是否可採，屬證據取捨及其證明力判斷之問題，此為事實審法院之職權，審理事實之法院原不受鑑定意見之拘束。故判斷毒品之真偽，原非以囑託鑑定機關鑑定為絕對必要之方法。原審以扣案安非他命已經第一審認定屬實（原附楊景嘉八十八年度偵
字第二○二○號案，八十八保字第九六五號扣押物品清單內，第一審以八十八年度聲字第五七八號裁定宣告沒收，由八十八年度執他字第一○九二號案執行銷燬），參酌共同被告陳進發共同販賣第二級毒品罪亦已判處罪刑定讞，認扣案之安非他命確係第二級毒品無訛。茲該包安非他命既經銷燬而不存在，因而未付鑑定，與證據法則並無違背，尤無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法之處。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日