臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度訴字第282號
原 告 慶峰營造有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳倉富律師
被 告 行政院農業委員會林務局羅東林區管理處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李秋銘律師
複 代 理人 黃金亮律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國99年5月5日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰壹拾玖萬零貳佰壹拾陸元，及自民國九十七年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十八即新台幣壹拾萬壹仟壹佰壹拾貳元，餘由原告負擔即新台幣貳仟零陸拾肆元。本判決第一項於原告以新台幣柒拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣貳佰壹拾玖萬零貳佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
緣原告於民國95年10月24日與被告簽定「羅東林業文化園區 停車場新設及網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總 價承攬系爭工程，原約定之契約總價為新台幣（下同）10,1 90,000元整，原履約期限為60日曆天，原告業已依約進場施 作，並於96年1 月12日完工報驗。因被告就系爭工程曾分別 辦理2 次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，先於 96年3月22日計追加990,340元整，變更後之契約總價為11,1 80,340元；繼而於96年9月13日計追減10,046 元整，變更後 之契約總價為11,170,294元。按原告謹遵被告之指示辦理兩 次之變更設計暨新增工程項目及數量調整事宜，嗣後並依上 開兩次工程變更協議書之內容為履行，終經被告於96年12月 24日第2 次初驗複驗合格在案。而查，原告就系爭工程之履 行尚無逾期遲延之情事，詎被告仍依系爭工程契約書第17條 第1項第（4）款之規定以原告施工逾期違約金總額已達20％ 上限，除兩造所不爭執之驗收扣款1,864 元之部分外，其以 結算金額11,168,430元（計算式：11,170,294元－1,864 元 ＝11,168,430元），逕予扣除結算金額之20﹪ 計2,233,686
元整為逾期違約金而未給付予原告，此有「羅東林業文化園 區停車場新設及網球場整建工程」驗後應付應扣款計算表（ 原證五）乙件可稽。然被告主張原告施工逾期違約金總額已 達20％上限而予扣款乙節，尚屬無據。為此，依系爭契約關 係請求被告給付2,233,686 元及法定遲延利息等語。並聲明 ：⑴被告應給付原告2,233,686 元，及自起訴狀繕本送達後 至翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保 ，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１、關於有無逾期完工及天數部分：
(１)兩造於95年10月24日簽定系爭工程契約書，依契約書之約定 ，系爭工程之工期原本並無所謂工期分段核算之問題，然嗣 因被告先於96年3月22日辦理第2次變更設計，並追加工期15 日；繼於96年9月13日被告辦理第3次變更設計追減項目數量 之日止，並未追加工期及其他不可歸責於原告之事由（詳後 述），是原告已因上開兩次變更設計及其他事由之故而無可 能在原定履約期限（60日＋15日＝75日）。依民法第227 條 之2第1項規定，系爭工程契約成立後，顯然其情事已有變更 ，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，原告自得 聲請法院變更原有之效果，而應依上開2 次變更設計之日程 予以分段核算其工期，始為事理之平。又查：⑴原告自95年 11 月1日開工，原預定95年12月30日完工，原告前已先於96 年1 月12日完工報驗，嗣因辦理第2 次變更設計，被告經奉 林務局96年2月2日林企字第0961602583號函同意自96年1 月 12日起停工，並於96年3 月27日復工，計74日不計違約金之 天數，此為被告所不爭執者。因被告於96年3月22日辦理第2 次變更設計，並追加工期15日，被告經奉林務局96年2月2日 林企字第0961602583號函同意自96年1 月12日起停工，並於 96年3月27日復工，原告已函報96年4月13日竣工。其中因天 候影響無法施工，被告經奉林務局96年4月30日林企字第096 1607108號函同意展延工期3日（96年4月8日至10日）。因此 ，原告自96年3月27日復工至96年4月13日竣工之期間為18日 扣除展期之3日即為前開追加工期15 日，並無逾期之情事。 ⑵自96年4月14日起至96年9月13日被告辦理第3 次變更設計 追減項目數量之日止，因被告於96年4月23 日簽辦變更樹木 移植辦理變更設計，後因林務局96年5月10 日函覆不同意辦 理變更；又被告於96年5月25 日另簽辦移植蒲葵，故自原告 所函報96年4月13 日竣工至初驗，不計逾期違約天數。另被 告於96年6月1日至6日初驗不合格，限期原告於96年6月14日 前改善完成，因此自96年4月14日至96年6月14日止共計62日
，亦不計入違約日數，此業為被告所不爭執者。而原告確於 96年6月14 日改善完成初驗不合格項目，嗣係一再因被告與 設計監造單位間就系爭工程之設計缺失及監造不力等問題之 爭議未予釐清，被告遲未辦理初驗之複驗，此有被告就系爭 工程之「公文處理流程明細表」可稽。因此，此一時期之等 待時期，自係非可歸責於原告之事由所致逾期。嗣後被告釐 清上開缺失確係屬設計單位疏失而於96年9月13 日辦理第三 次變更設計並追減數量項目，原告業已配合辦理，參照原證 一之系爭工程合約第7條第3項第1款第4目之約定，本件自96 年6月14日起截至96年9月13日被告辦理第3 次變更設計時， 亦應無可歸責於原告之事由致履約逾期之情形。⑶自96年9 月14日起至97年6月26 日驗收合格之日止，關於停車場新設 工程部分，迭經各項缺失改善至被告96年9月20日羅治字第0 961220669 號函所示經兩造會勘後僅有車道AC鋪面多次積水 之主要問題，終至96年12月24日初驗複驗合格，此有被告96 年12月24日初驗複驗紀錄可稽。惟因此一期間內，是項工程 迭因被告自辦工程之其他廠商侵入造成破壞而有所延宕，此 有原告96年11月16日96營字第374號函及96年12月18 日96營 字第435 號函可稽。因此，此一部分之履約逾期是否係可歸 責於原告乙節，參照系爭工程合約第7條第3項第1款第6目及 第17條第5項第6款之約定，不無疑義。退步言之，縱此部分 如仍認原告確有履約逾期者，因被告係採部分驗收之方式， 則其計算之日數自應僅計算至96年12月24日為止，尚堪認定 。另有關網球場整建工程部分，被告於96年6月1日至6 日初 驗初驗時雖確有屋頂漏水之缺失，惟原告本已於96年6月14 日改善完成，此有初驗缺失項目彙總表第146 項可稽。嗣因 被告於96年9月13日辦理第3次變更設計，又因柯羅莎颱風（ 96年10月5日上午5：30發布颱風警報至96年10月7日下午5： 30解除颱風警報）所產生豪大雨之影響另外造成屋頂漏水之 缺失，此部分缺失改正之履約逾期是否係可歸責於原告乙節 ，參照原證一之系爭工程合約第7條第3項第1款第1目之約定 ，亦有疑義。退步言之，網球場整建工程部分截至96年12月 24日初驗複驗為止，確定僅餘屋頂漏水之缺失而已。嗣經97 年1月26日第3次初驗複驗、97年3月10日第4次初驗複驗、97 年5月31日第5次初驗複驗結果確已無漏水缺失。因被告於97 年3月10日第4次初驗複驗時決定另擇雨天辦理，而原告既確 已馬上改善完成而等待複驗，是自97年3月10日第4次初驗複 驗之後至驗收合格之日，應不得再計逾期違約天數。(２)又查：①關於系爭工程在被告始於96年9月13日辦理第3次變 更設計之前，原告有無施工逾期而應計罰違約金之情形，依
行政院公共工程委員會「工程技術鑑定委員會」）98年11月 10 日工程鑑字第09800473650號函覆鈞院之鑑定書：「鑑定 意見一、羅管處96年9月13日辦理第3次變更設計前，慶峰公 司卻有整體施工逾期12日曆天情形。惟因羅管處尚在辦理契 約工程項目15公分以上樹木移植之變更設計事宜，因此，不 能將該12日曆天視為施工逾期。（詳案情分析二至案情分析 七）」之意旨，足見原告主張系爭工程在被告始於96年9 月 13日辦理第3 次變更設計之前，原告並無施工逾期而應計罰 違約金之情形乙節，自為有理由。③關於系爭工程自96年9 月14日起至97年6 月26日驗收合格之日止，是否係屬可歸責 於原告之履約逾期而應計罰違約金之情形，依前開鑑定書： 「鑑定意見二、(一)本工程既經羅管處分次完成部分驗收程 序，則依據契約第17條第⑵項之約定，應分別就停車場新設 部分及網球場整建工程部分，計算履約逾期之日數。（詳案 情分析十三）」之意旨，足見原告主張本件應分別就停車場 新設工程部分及網球場整建工程部分予以計算履約逾期之日 數，自屬有據。③關於原告履約逾期之日數，依前開鑑定書 ：「鑑定意見二、96年9月14日起至97年6月26日驗收合格日 止之期間，有可歸責於慶峰公司履約逾期而應計罰違約金之 情形。惟其中不能將遲至96年9 月21日才以發函方式通知慶 峰公司『尚有部分明顯缺失』之初驗缺失項目改正日數視為 施工逾期；該遲延通知之責任，本會認為應歸責於羅管處。 （詳案情分析八至案情分析十四）」。鑑於本件應分別就停 車場新設工程部分及網球場整建工程部分予以計算履約逾期 之日數，已如前述。依前開鑑定書鑑定意見二、（二）1、2 、3 所載，原告履約逾期日數應：1.停車場新設工程部分： 依前開鑑定書鑑定意見：「羅管處96年9 月21日發函方式通 知『尚有部分明顯缺失』項目，」所載，慶峰公司自接獲該 函之次日起（卷證資料查無慶峰公司實際接獲該函之日期） ，至96年11月20日完成改正止之逾期責任，可歸責於慶峰公 司。」所載，茲以原告係於96年9 月22日接獲該函，則以其 次日計算至96年11月20日完成改正止，逾期日數為59日。2. 網球場整建工程部分：依前開鑑定書鑑定意見：「有關屋頂 漏水缺失之初驗瑕疵，自96年11月21日起至97年1 月26日止 逾期67天未改正之事實，亦可歸責於慶峰公司。」所載，原 告自96年11月21日起至97年1 月26日止尚有施工逾期而應加 計罰違約金67日。故本件原告就停車場新設工程部分，因履 約逾期而應計罰違約金之日數為59日；另就網球場整建工程 部分，合計履約逾期日數為126日。
２、關於被告扣繳逾期違約金部分：
(１)按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限 完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1％ 計算逾期違 約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者 ，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1％ 計算逾期 違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期 違約金。」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金 ），以契約價金總額20％為上限。」此分別為系爭工程合約 第17條第⑴、⑵、⑷項所約明。依行政院公共工程委員會「 工程技術鑑定委員會」98年11月10日工程鑑字第0980047365 0號函覆鈞院之鑑定書：「鑑定意見二、（一）本工程既經 羅管處分次完成部分驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之 約定，應分別就停車場新設部分及網球場整建工程部分，計 算履約逾期之日數。（詳案情分析十三）」之意旨，足見原 告主張本件應分別就停車場新設工程部分及網球場整建工程 部分予以計算履約逾期之日數，自屬有據。又依前開鑑定書 鑑定意見：「三、由於逾期改正項目係初驗或初驗複驗之施 工瑕疵，應依契約第15條第⑽項規定按第17條第⑴項…計算 逾期違約金。因此，羅管處應先檢討未完成履約之部分是否 不影響其他已完成部分之使用，若不影響，再按未完成履約 部分之契約價金每日依其1％ 計算逾期違約金。至於慶峰公 司逾期之日數，請詳鑑定意見二。」
(２)查本件被告實際上並未檢討原告未完成履約之部分是否不影 響其他已完成部分之使用而逕以契約總價，每日依其1％ 計 算逾期違約金，已嫌無據。茲分述如下：①有關停車場新設 工程部分：按系爭停車場新設工程之項目計包括舊有房屋拆 運除、整地工程等17項，其中本件系爭車道AC鋪面多處積水 之缺失所涉之項目僅為系爭工程合約中投標標價清單停車場 新設工程第6、7項之瀝青透層及車道鋪設5 CM厚AC面層之項 目而已，其餘項目皆已完工並由被告所屬員工予以停車使用 。茲因車道AC鋪面多處積水，依其性質僅係涉及鋪面是否平 整之問題，僅需稍作鋪設柏油予以補強即可，該部分確不影 響已完成之工作部分，此可由被告於原告96年11月20日完成 改正止之後亦已任由其他工程單位進入進行舊倉庫整修等工 程，亦有96年12月18 日之現場相片6紙足稽，益證其未完成 履約之部分不影響其他已完成部分之使用。是本件依系爭工 程合約第17條第⑴項但書之約定，自應得按未完成履約部分 之契約價金，每日依其1％ 計算停車場新設工程部之逾期違 約金。茲以停車場新設工程所載之瀝青透層及車道AC鋪面2 項契約價金之金額為313,056元予以計算，頂多只應計罰18, 470元（計算式：（【26,917＋286,139】÷1, 000）×59＝
18,470，小數點以下4捨5入。）。②有關網球場整建工程部 分：查本件網球場整建工程之項目計包括整地工程、挖方等 20項，其中系爭網球場除屋頂漏水之缺失所涉僅為鋼構工程 中屋頂彩色鋼板之項目而已，其餘項目皆已完工並由被告所 屬員工作為運動健身使用，此有97年1月17日現場相片4紙足 證。又因系爭網球場屋頂漏水之缺失，依工程慣例均係引用 契約第16條保固之各項規定處理（註：上開鑑定書亦同此一 意見），足見系爭屋頂漏水之缺失，其未完成履約之部分並 不影響其他已完成部分之使用者。是依系爭工程合約第17條 第⑴項但書之約定，自應得按未完成履約部分之契約價金， 每日依其1％0計算逾期違約金。茲以屋頂加蓋工程係系爭工 程合約中單價分析表（包商用）所載網球場整建工程第30項 鋼構工程之屋頂彩色鋼板項目，以其該項契約價金之金額為 421,557.05元予以計算，頂多只應計罰53,116元（計算式： （421,557.05÷1,000）×126＝53,116，小數點以下4捨5入 。）③故本件被告徒以原告違約金天數為389 日並以契約價 金總價予以計算，且已逾契約價金總額20％之上限予以計算 而予扣款2,233,686元乙節，自屬無據。二、被告則以下述情詞抗辯：
(一)兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及 網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬前開工 程，約定之契約總價為10,190,000元，履約期限60日曆天。 其後兩造於96年3 月22日就系爭工程進行協議，追加工程經 費990,340元，變更後之工程總價為11,180,340 元，並約明 原契約工期限期於95年12月30日完工，因本次工程追加協議 增加15日曆天，此有協議紀錄1件可參。原告原於96年1月12 日以96營字第023號函被告謂前開工程於96年1月12日完工報 驗。惟於同日又以96營字第025 號通知被告謂：「為本公司 承包之『羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』 乙案，因天候不佳無法繼續施工AC面層等級變更設計需要， 敬請惠准自96年1 月12日起停工，請查照。」，於該函說明 欄中並敘明：「本公司96.1.12所發96營字第023號函係誤植 ，應予更正，以本函所請為準。」，故原告主張系爭工程於 於96年1月12日完工報驗乙節，與事實不符。(二)關於系爭工程變更設計部分：
(１)第1 次變更設計：兩造於95年11月29日召開「羅東林業文化 園區南北停車場新建及網球場整建工程」第1 次施工協調會 議。於該次會議中就舊有建物拆除、系爭工程停車場出口收 費室，原設計圖繪註設置於車道出口處之右側，應更正為置 於左側、及設計圖數量不符部分進行協調，協調結論為請顧
問公司於95年12月15日前提出說明。其後甲○○結構土木技 師事務所於95年12月15日就前開施工協調會之結論函覆被告 ，被告於接獲甲○○結構土木技師事務所來函後，於95年12 月21日就「羅東林業文化園區南北停車場新建及網球場整建 工程」進行會勘，並依「林務局羅東林區管理處工程會勘紀 錄(第1 次)」之會勘結論辦理。而該次之會勘結論係：變更 設計原則：1. 圖號A-2，本工程停車場出口收費室，原設計 圖繪註設置於車道出口處之右側，應更正為置於左側。2.自 動柵欄機部分，柵杆長度為3700MM，出、入口處柵欄機各1 台，圖面誤植部分，請設計單位修正。3. 圖號A-2，停車場 排水陰井應為15處，圖面標註施工位置多2 處，請設計單位 修正。4. 圖號3/A-4，仿岩石面緣石「車阻」之標註誤植部 分，請設計單位修正。5.圖號1/A-16，新舊網球場交接處現 有水溝加蓋部分，圖面標註為舖設松木板〈W＝18CM，T＝2C M，間距＝1CM〉，其施工長度未註明部分，經設計單位提出 解釋應為31.6 M，請設計單位補正。⑵本次變更設計並無經 費增減，擬依林務局九十林治字第901730121 號修訂「林務 局工程採購施工中變更設計應辦事項之補充說明一覽表」項 次壹規定於竣工前繪製竣工圖及數量計算表、結算明細表， 及辦理議價手續。查第一次變更設計係因設計單位之設計圖 誤植數量，經設計單位更正後，就誤植部分進行變更，次變 更因僅為圖變更，並未增減經費，因而僅於竣工前繪製竣工 圖及數量計算表、結算明細，及辦理議價手續。由於第1 次 變更設計僅為圖面變更，因而對於工期並未有任何影響。(２)第2次變更設計：原告公司於95年12月28日以95營字第274號 函甲○○結構土木技師事務所，副本副知被告，其主旨謂： 「為本公司承包之『羅東林業文化園區停車場新設及網球場 整建工程』乙案，因現有電力不足等有變更設計之必要，敬 請鑒核事。」，於理由欄中說明：「一、查本公司承包之『 羅東林業文化園區停車場新設及網球場整建工程』即將完成 階段，惟室內網球場之燈具使用電力，以現有電力嚴重不足 ，惟提供滿足之電力，實有變更追加設備之必要。 二、另 依合約由業主提供材料之小型停車位植草磚數量為453 ㎡， 經會同承辦人員點交結果，現有可使用數量僅354.4 ㎡，尚 有不足，亦有變更追加之必要。三、又本工程於施工期間， 下雨天數多，致土層含水量高，經近日雨停後趕工仍未改善 致理想程度；故本公司舖設碎石級配時，採用追加水泥攪拌 於其中，以吸收水分並穩固地基，該工法變更報請核備並請 追加水泥費用為禱。」。同日原告公司另以95營字第275 號 函要求就前開變更設計事項准予展延工期15天。而甲○○結
構土木技師事務所就原告之上開請求，亦於96年1 月12日以 駿字第0102號函函覆。就原告之前開請求，兩造會同土地技 師事務所人員於96年1月11、15、16日進行第2次工程會勘， 會勘結論為：變更設計原則：1.網球場部分：⑴增設外線電 源及設備。⑵與原有紅土球場間之空地，抽水機遷移並加蓋 鋼架造屋頂。⑶場內排水出口問題，請設計單位詳加考量配 置。⑶南側空地〈含練習場〉之AC鋪面變更為PC鋪面，排水 問題請設計單位詳加考量配置。⑸為兼作舉辦其他活動使用 ，建議加設防撞安全包覆設施。2.停車場部分：⑴入口及出 口處預留空地有被佔停車之虞，請設計單位詳加考慮配置。 ⑵花圃部分全面舖設草皮〈植假檢草〉。⑶現有植栽過密問 題，於會同作業課另擇期逐一清點後辦理。又本次變更設計 ，請甲○○結構土木技師事務所於96年1 月31日前將邊更設 計預算書報處，俾依規定辦理變更設計及議價手續。此次變 更設計經原告報請林務局同意後，於96年3 月22日進行議價 ，議價結果原告同意就追加部分以新台幣990,340 元達成議 價，雙方並協議就追加部分之工期增加15日曆天。而為辦理 第2次變更設計，系爭工程經林務局96年2月2日林企字第096 1602583號函同意自96年1月12日起停工，並於96年3 月27日 復工，計74天，故此次因工程變更亦扣除工期，對於原告之 施工工期並無影響。
(３)第3 次變更設計：查系爭工程於辦理初驗後，對於初驗之缺 失，被告要求失乃進行檢討，被告並函請甲○○結構土木技 師事務所就缺失改善部分編製第3 次變更設計預算書圖。由 於系爭工程業已完工報驗，然因現場實際施工數量與竣工圖 之內容有所出入，為符合現場實際施作情形，以利工程之驗 收，因而辦理第3 次設計變更，以符合現場實際施作情形。 故此次變更純係依已完工之現場情形而為變更，並未涉及己 實際施作工程之變更，因而與工期並無任何關連。第3 次設 計變更經依現場施作情形議價結果，計追減10,046元，依上 開議價紀錄之記載，兩造亦同意就履約限不予變更，此即證 明第3次變更設計並未影響工期，與工期之計算無涉。(三)①嗣至96年4月13日，原告以96營字第119號函表示：「本公 司承包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場新設及網 球場整建工程』，室內網球場之1.5 mm復合式壓克力施工項 目，業已於96年4 月13日完竣，懇請派員至現場驗收。」， 此有該函1 件可稽。其後經初驗結果仍有瑕疵，被告乃於96 年6月8日以羅治字第0961220378號函檢送「羅東林業文化園 區停車場及網球場整建工程」初驗紀錄及初驗量測表影本各 1份與原告，並敘明初驗有瑕疵部分，應於96年6月14日前改
正完成，若逾期未改正者，依契約規定計算逾期違約金，並 於完成後以書面函報本處辦理初驗複驗，此另有前開函1 件 可參。②其後至96年9月21日，被告再以羅治字第096122066 9 號函原告謂：「為貴公司承包本處『羅東林業文化園區停 車場及網球場整建工程』尚有部分缺失未改善完成，請確實 改善完成再報初驗複驗，詳如說明。」、「查本工程志96年 9 月20日止，尚有部分明顯缺失未改善，並已會同貴公司工 地負責人丙○○先生現勘，如車道AC鋪面多處積水、室內網 球場屋頂漏水10多處、網球柱規格及網球網寬度過長等問題 ，應請儘速改善後再報初驗複驗。」，此有前開函可稽。原 告隨後於96年9月28日以96營字第294號函通知被告謂：「本 公司承包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場及網球 場整建工程』，初驗部分缺失，業已改善完畢，懇請派員至 現場初驗複驗。」，此有前開函可稽。其後系爭工程之監造 人甲○○結構土木技師事務所於96年10月12日以96.10.12駿 字第1012號函通知被告：「查本所設計監造之『羅東林業文 化園區停車場及網球場整建工程』乙案，有關初驗缺失改善 仍未符貴處要求標準，請承包商在改善後報驗。」，於說明 欄並敘明：「有關初驗各項缺失之改善，如AC面層重新舖設 仍未達貴處要求標準，而網球場屋頂經柯羅莎颱風考驗後仍 有漏水情形，自有再改善之必要，特此說明如上。」，此有 甲○○結構土木技師事務所前開函1件可稽。③其後於96年1 0月15日，原告公司以96營字第341號通知被告：「本公司承 包羅東林區管理處『羅東林業文化園區停車場新設及網球場 整建工程』，有關AC面層之缺失，業已於96年10月15日改善 完畢，懇請派員至現場複驗。」，此有該函1 件可參。嗣至 96年10月29日，兩造及甲○○結構土木技師事務所共同召開 工務協調會，經現場勘查：「1.網球網過長，致無法拉緊， 請改正。2.網球場屋頂漏水，請改正。3.車道AC舖設上有部 分不平整，請改正。4.停車場收費室內電腦收費系統電箱內 相關配線應收納整齊並編號，以利本處後續維修需要。另應 於申請辦理初驗複驗前，在次測試停車收費系統整套設備是 否正常運轉無誤。」，會議結論並謂：「(一)網球柱斷面尺 寸，若確實如承包商說明，工廠已無生產製造10* 10公分之 規格，應請承包商提出相關證明文件以資證明，經本處核可 則依契約減價收受規定辦理。(二)請監造單位會同承包商於 96年11月5 日年提出，俾據辦理初驗復驗。」，此另有會議 紀錄1 件可參。原告於工務協調會後，於96年11月18日，以 96營字第381 號函通知被告業已改正完畢，請求被告派員辦 理複驗，此另有前開函1件可參。④其後於96年12月6日辦理
初驗複驗，結果為：「1.U型排水溝總長度433mm、實測432. 3m，減價收受。2.網球場屋頂仍有5 處以上漏水缺失未改善 完成。3.台電表箱接線安裝申請送電手續尚未完成。4.停車 場收費室，其中原木護欄及柱，已於第3 次變更設計時取消 不施作，改為木製遮板推拉窗2樘及木門1樘，其中2 樘木窗 標註誤植為162*100cm240*100cm，實測為147*100cm及225*1 00cm，請設計單位更正。5.鋁合金網球斷面原施工尺寸8.6* 8.6cm包覆為10*10cm，是否合於契約規定，請監造單位說明 。另有關網球場地坪平整度問題，請依本處96.11.15羅治字 第0961220869號函說明。6.AC鋪面未使用切割機切割後改善 ，是否符合規定，請監造單位說明。」，被告並要求缺失改 善部分應於96年12月14日前改善完成，此有初驗複驗紀錄1 件可稽。其後原告於96年12月24日以96營字第428 號函通知 被告：「本公司承包羅林區管理處『羅東林業文化園區停車 場新設及網球場整建工程』，96.12.6 日初驗複驗缺失，業 已於96年12月14日改善完畢，懇請派員至現場再驗。」，此 有該函可參。被告乃再於96年12月24日辦理初驗複驗，結果 仍有「網球場鋼構屋頂仍有漏水未改善完成」，此有初驗複 驗紀錄一件可稽。其後於97年1月4日辦理驗收，結論為：「 1.同意部分驗收合格。2.因申請送電手續尚未完成，此項目 暫不付款。」，此有驗收紀錄1 件可稽。⑤由於尚有部分工 程未完成驗收，其後於97年01月26日進行第3 次初驗複驗， 結果仍有網球場鋼構屋頂漏水未改善完成之缺失，此有初驗 複驗紀錄1件可稽。其後於97年3月10日進行第4 次初驗複驗 ，結果仍有網球場鋼構屋頂33處漏水未改善完成，此有初驗 複驗紀錄1 件可稽。其後於97年5月31日進行第5次初驗複驗 ，結果已無漏水缺失，此有初驗複驗紀錄1 件可稽。因而兩 造於97年6月26日辦理最後驗收，結論為：「1.第1次停車場 新設工程部分驗收，業於97年1月4日由林技正志明驗收合格 ，本次係針對97年1月4日驗收完竣以外的部分辦理驗收。2. 本次部分驗收結果，與契約圖尚符〈如部分驗收量測表〉。 」，此有驗收紀錄1件可稽。
(四)查系爭工程於95年11月1 日開工，工期60天，原預定竣工日 期為95年12月30日，惟系爭工程遲至97年6 月26日始驗收合 格，總計工程遲延543 天。惟應扣除：(1)第2次工程變更協 議工期追加15日。(2)辦理第2次變更設計，經林務局96 年2 月2日林企字第0961602583號函同意自96年1月12日起停工， 並於96年3月27日復工，計74天。 (3)因天候影響無法施工 ，經報奉林務局96年4 月30日林企字第0961607108號函同意 展延工期3天(96年4月8~10日)。 (4)被告於96年4月23日簽
辦變更樹木移植辦理變更設計，後因林務局96年 5月10日函 覆不同意辦理變更，被告於96年 5月25日另簽辦移植蒲葵， 故自原告所函報96年 4月13日之竣工至初驗，不計逾期違約 天數，另被告於96年6月1日至6 日初驗不合格，限期原告於 96年6月14日前改善完成，因之於96年4月14日至96年6 月14 日共計62天部分亦不計入違約日數。故前開4 項扣除日期合 計為154天，總計系爭工程遲延日數應為389天。(五)行政院公共工程委員會鑑定意見認：「1.羅管處96年9 月21 日發函通知『尚有部份明顯缺失』項目，慶峰公司自接獲該 函之次日起（卷證資料查無慶峰公司實際接獲該函之日期） ，至96年11月20日完成改正止之逾期責任，可歸責於慶峰公 司。2.有關屋頂漏水缺失之初驗瑕疵，自96年11月21日起至 97年1 月26日止逾期67天未改正之事實，亦可歸責於慶峰公 司。」云云。惟查：關於工程期間之計算，應以開工日期迄 完工日期，扣除期間可資扣除之工作天數來加以整體計算遲 延之天數。就系爭工程而言，開工日期係95年11月1 日，工 期60天，原預定竣工日期即為95年12月30日，惟系爭工程至 97年6月26日始驗收合格，工程遲延日數為543日，惟經扣除 第2次工程變更協議工期追加15日之工期，及辦理第2次變更 設計之停工期間74日，及因天候影響無法施工之展延工期3 日，及自簽辦變更樹木移植辦理變更設計至被告於96年6月1 日至6日初驗不合格，限期原告於96年6月14日前改善完成期 間之62日加以扣除，合該應扣除日數為154 日，因之系爭工 程實際遲延日數應為389 日，而非行政院公共工程委員會鑑 定意見所認之127日。
(六)行政院公共工程委員會鑑定意見另認：「本工程既經羅管處 分次完成部份驗收程序，則依據契約第17條第⑵項之約定， 應分別就停車場新設部份及網球場整建工程部分，計算履約 逾期之日數。」云云。惟查：系爭工程係一整體發包之工程 ，於工程契約上並未有部分驗收之約定，此由系爭工程報完 、初驗及複驗時均同時為之乙節即可證明。雖系爭工程雖於 97年1月4日辦理停車場驗收，97年6 月26日辦理網球場驗收 ，惟此係因原告對於系爭工程遲延時日過久，不得己乃先為 部分之驗收，則此一部分驗收並非系爭工程所約定即明。本 件工程既無部分驗收之約定，亦即未「採」部分驗收，因之 系爭工程即無契約第17條第2 項「採部分驗收者，得就該部 分之金額計算逾期造約金。」之適用。
(七)行政院公共工程委員會鑑定意見另認：「由於逾期改正項目 係初驗或初驗複驗之施工瑕疵，應依契約第15條第⑽項規定 按契約第17條第⑴項：『…如未按契約規定期限完工，每日
依契約價金總額千分之1 計算違約金。但未完成履約之部分 不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契 約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金』。因此，羅管 處應先檢討未完成履約之部份是否不影響其他已完成部分之 使用，若不影響使用，再按未完成履約部分之契約價金每日 依其千分之一計算逾期違約金。」云云。經查：無論停車場 或網球場，均須至驗收合格後方得加以整體使用，因之本件 並無「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 得按未完成履約部分之契約價金」計算違約金之情事。(八)又本件工程關於網球場部分，球場上方設置之屋頂，其目的 係在防止天雨而致球場潮濕妨害使用，因而契約之要求乃該 屋頂不得有漏水之情形。由於原告就網球場屋頂之工程未達 此一契約上之要求，致遲遲無法完成驗收，迄該網球場屋頂 達未漏水而合於契約之要求後，方完成驗收。由於網球場之 設計為屋頂不得有漏水情形，因而在驗收完成前，並無法達 到契約預定效用之程度，自影響於網球場整體之使用。至於 97年1月4日辦理停車場部分驗收時，雖未就網球場部份併為 驗收，然當日適逢雨天，在驗收停車場工程時，亦發現網球 場工程部分仍有漏水情形，此部分雖未記載於當天之驗收紀 錄上，惟被告於翌日亦以羅治字第0971100180號函通知原告 ，此有該函1 件可參，此亦足證系爭工程於停車場驗收完成 時，關於網球場部分仍未達於契約預定效用之程度。(九)查系爭工程結算金額為11,168,430元，原應以每日依契約價 金總額千分之1 計算違約金，然依採購契約第17條第1項第4 款約定：逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契 約償金總額之20％為上限。由於系爭工程遲延日數達389 天 ，以每日千分之1計算，已逾20%之上限，故被告乃按結算金 額11,168,430元之20％計算逾期違約金，系爭工程應扣繳之 違約金為2,233,686 元，故原告於被告處已無餘款，原告請 求被告給付，即無理由。
(十)並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保 ，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於95年10月24日簽定「羅東林業文化園區停車場新設及 網球場整建工程」之工程契約書，由原告以總價承攬系爭工 程，原約定之契約總價為10,190,000元，原履約期限為60日 曆天，原告於95年11月1日開工。
(二)兩造就系爭工程分別辦理2 次之變更設計暨新增工程項目及 數量調整事宜，先於96年3月22日計追加990,340元整，變更 後之契約總價為11,180,340元，並追加工期15日。嗣於96年
9月13日計追減10,046元整，變更後之契約總價為11,170,29 4元。
(三)不（免）計入工期或不計違約金之天數：①因辦理第二次變 更設計，被告經奉林務局96年2月2日林企字第0961602583號 函同意自96年1月12日起停工，並於96年3月27日復工，計74 日。②因天候影響無法施工，被告經奉林務局96年4 月30日 林企字第0961607108號函同意展延工期3日（96年4月8日至1 0日）。③被告於96年4月23日簽辦變更樹木移植辦理變更設 計，後因林務局96年5 月10日函覆不同意辦理變更；被告於 96年5月25日另簽辦移植蒲葵，故自原告所函報96年4月13日 竣工至初驗，不計逾期違約天數。另被告於96年6月1 日至6 日初驗不合格，限期原告於96年6 月14日前改善完成，因此 自96年4月14日至96年6月14日止共計62日，亦不計入違約日 數。
四、得心證之理由：
兩造爭執之處乃在於：(一)系爭工程自95年1月1日開工迄97 年6 月26日完成驗收，原告有無逾期完工之情事？如有逾期 完工之情事，其逾期天數為何？亦即：系爭工程各項工期之 計算，是否應採如原告主張之分段核算方式？又前開工期之 計算，有無原告所主張之各項應辦理展期或不可歸責於原告
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