最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二二二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十一年一月三十日第二審判決（九十年度上訴字第一九二六號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署九十年度偵字第四一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人持有之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動改造金屬玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，無法正常使用，並無殺傷力之危害。㈡、上開槍枝係由綽號「阿明」之蘇保元向上訴人借去觀賞後，在上訴人不知情下，私自改造，上訴人未共同改造犯行。㈢、蘇保元向上訴人借用槍枝時，在場有白家任、莊立婷二人目睹，請傳喚二人到庭作證等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，茍其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為第三審之適法上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以該事實已據上訴人於台灣南投地方法院審理八十八年度訴字第三○六號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時坦承不諱，有該案之訊問筆錄在卷可稽，並有扣案經改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動玩具手槍一支可憑，該支槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係更換金屬槍管改造而成，槍管基部因車造不良致使槍管與滑套無法緊密結合，惟經適當之固定，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局鑑定通知書可按。上訴人未另以適當之固定，以供擊發子彈，僅成立未遂犯等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，上訴人與綽號「阿明」之成年男子間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，於法定刑內量處其刑。並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯係綽號「阿明」者借走該玩具槍後，自行改換金屬槍管云云，為卸責飾詞；證人白家任證稱上訴人借槍給蘇保元後，將此事告知伊，上訴人未說蘇保元將槍私自改造等語，其供述不足據為有利上訴人之認定，白家任供述明確，無再傳訊之必要。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查製造槍枝罪，在處罰其製造行為，故著手製造後，在完成有殺傷力之槍枝前，均屬未遂階段，應成立製造未遂罪。上訴人改造之玩具槍，雖尚不具殺傷力，但既有改造行為，自應負製造未遂罪責。又上訴人係與綽號「阿明」者共同改造玩具手槍，白家任之證言不能為有利上訴人之認定，原判決均有說明其理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，依憑己見，任意指摘原判決違法，重為事實之爭執，否認犯罪，並請求法律審之本院傳訊證人調查證據，均非適法之第三審上訴理由，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日