最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二一九六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十日第二審更審
判決（八十九年度上重更㈡字第二○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五
年度偵字第一二○九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○獨自一人意圖為自己不法之所有，或與黃○聰（民國○○○年○月○○○日生，業經第一審通緝，緝獲後另案處理）共同意圖為自己不法之所有，並共同基於概括之犯意，或基於概括之犯意，自八十五年四月二十三日起至八十五年八月九日止，各於原判決附表一編號一至編號七各所示時間、地點，獨自一人徒手或與黃○聰各攜帶類似水果刀、長刀等之刀械（均查無證據證明上開刀械係槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），對被害人鄭○麥、陳○源、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡（以上二人，為起訴書漏載）、毛○英、胡○棟、胡○茹（以上二人，為起訴書漏載）、張林○珠、龔○仁、李○○、龔○登、張○涵（以上二人起訴書漏載）、彭○○、唐○麗、楊○○、蔡○宗、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠、曾○翔、曾○琪（以上二人，為起訴書漏載，第一審判決則誤載為曾○祥、曾○琪）等人施以強暴或脅迫，致使如該附表所示之各被害人，不能抗拒，喪失其意思自由，而強取或令渠等交付其財物（其犯罪事實、所得財物等分別詳如原判決附表一編號一至編號七所載）。又上訴人、黃○聰並於實施原判決附表一編號五所示之強劫行為時，利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段、言語，致使李○○不能抗拒，而強制李○○性交（起訴書誤植為輪姦，惟查無事證證明上訴人強制李○○性交與黃○聰強姦李○○之行為間，確有犯意之聯絡，均詳如理由所述）得逞（其犯罪過程詳如原判決附表一編號五所載）；及上訴人於實施該附表一編號六所示之強劫行為時，利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段、言語，致使楊○○、彭○○不能抗拒，而強制猥褻楊○○得逞（其犯罪過程詳如原判決附表一編號六所載，惟彭○○部分未經告訴）。而上訴人、黃○聰二人於行劫期間，復共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，持劫得如該附表一編號四屬被害人胡景棟、編號五屬被害人張林○珠（此部分起訴書漏載）、編號六屬被害人唐○麗及彭○○（彭○○部分，起訴書漏載）、編號七屬被害人何○美等人之提款卡後，併以該附表所示之強暴、脅迫方式，使各被害人不得抗拒而告知提款密碼後，於各該強劫行為實施期間，由上訴人負責看守各被害人，黃○聰則至桃園縣龜山鄉附近各提款機（即自動付款設備），以鍵入上開強脅所得之密碼及欲領取之金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或財團法人金融資訊服務中心再傳輸至各金融機關扣款而自各提款機提領不等現金（其詳細提款時、地、金額，各詳如原判決附表一編號四、編號五、編號六、編號七所示），致使金融機關均以為係有權利人提領，因此多次陷於錯誤，由自動付款設備付款予黃○聰（惟持以行使之提款卡，上訴人等人事後已歸還各被害人）。上訴人與黃○聰二人又另行起意，復基於共同之犯意聯絡，趁如原判決附表一編號八之黃林○琴不及防備之際，由黃○聰負責把風，甲○○徒手搶奪黃林○琴佩戴於頸部之金項鍊一條得手後離去（其詳細犯罪
過程、手段、所得財物詳如原判決附表一編號八所載。）。嗣警方接獲線報，於八十五年八月十日上午八時，至台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓搜索，扣得連、黃二人為該附表一編號五所示之犯行時，劫得之馬爾濟斯狗一隻、施文彬ＣＤ唱片一張及為該附表一編號六所示犯行時，劫得屬彭○○所有之水晶玻璃杯六個與本案無關之ＣＡＭＵＳ一瓶、英製ＧＩＮ一瓶，無證據證明為上訴人或黃○聰所有之刀械二把，其後又循線於八十五年九月六日二時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○○○號內，逮獲上訴人。警方人員再於八十五年九月八日上午十時搜索黃○聰、上訴人二人同住之台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓之房屋內，又起出連、黃二人為如原判決附表一編號三所示犯行時，劫得之愛華牌高級音響一組、佳能牌照相機一台（內含底片一捲）（以上屬謝○堯所有）、撲滿二個（豬型、蛋型各一個）、五元硬幣三十八個（以上屬謝○錡所有）及無證據足認已供連、黃二人犯本件犯行所用，亦無證據堪認屬連、黃二人所有之口罩一個、手套一副，其後警方即分別將上開強盜所得之贓物，發還被害人李○○或被害人之家人。上訴人於八十六年九月二十七日經一審法院釋放後，經合法傳喚、拘提又未到庭應訊，而於八十六年十二月八日為一審法院發佈通緝，詎其復基於同一強劫財物之概括犯意，又與不詳姓名成年男子（查無確實之身份資料）共同意圖為自己不法之所有，分持刀械各一把（亦查無證據證明確屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），於八十七年一月四日下午十七時五十分許，侵入桃園縣中壢市○村街○○○號四樓，對被害人李○珮、李○瑋、劉○華、陳○貞、李○、張○芬、羅絲○萍（李○珮之妻，○○○年○月○○○日生，原籍菲律賓）等人施強暴，致使其等亦均不能抗拒，而強取渠等之財產得逞，（其犯罪事實、手段、所得財物均詳如原判決附表一編號九所載，上訴人此無故侵入住宅部分，已經李之珮提出告訴）。嗣上訴人於同年一月八日十七時五十分許，始於台北市萬華火車站為警緝獲，而循線查得上情，並扣得如原判決附表二編號九所示贓物等情。因而撤銷第一審關於上訴人連續強劫而強姦部分之判決，改判論處上訴人連續強劫而強姦罪刑（死刑）及對於男女以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，並維持第一審論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人與黃○聰於實施原判決附表一編號五所示之強劫行為時，利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段、言語，致使李○○不能抗拒，而強制李○○性交，並於括弧註明查無事證證明上訴人強制李○○性交與黃○聰強姦李○○之行為間，確有犯意之聯絡，且於主文中，亦僅宣示「連續強劫而強制性交」，而無「共同」字樣。但理由㈥內却說明「足認被告（即上訴人）與同案被告黃○聰二人確實曾共同參與如附表一編號五所示之犯行」云云（見原判決第六八頁），亦即說明對於強制李○○性交部分，上訴人與黃○聰亦係共犯，則所載之主文、事實與理由，顯有矛盾，自非適法。㈡原判決關於上訴人於八十五年八月五日二十時許，以強暴手段，強摸楊○○胸部及私處，而為強制猥褻之行為得逞部分（即原判決附表一編號六部分），認所犯刑法第二百二十四條之規定經八十四年四月二十一日公布修正，比較新舊法，自應適用有利於行為人之新法云云，然該刑法第二百二十四條之規定，係於八十八年四月二十一日總統令修正公布，而同時公布增訂第二百二十四條之一，依該增訂之條文規定「犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年
以上十年以下有期徒刑。」，按原判決附表一編號六所載之事實，上訴人強制猥褻楊○○之時，係「持刀衝入住宅」，與刑法第二百二十二條第一項第七款、第八款之情形相當，則上訴人之行為，應係符合新增訂之刑法第二百二十四條之一規定，該條規定之刑罰為「三年以上十年以下有期徒刑。」較之修正前之第二百二十四條第一項「七年以下有期徒刑」為重。原判決對於上訴人之行為，何以不就舊法第二百二十四條第一項與新增訂之第二百二十四條之一比較適用，未說明其理由，自屬可議。㈢、原判決事實二認定上訴人與黃○聰二人另行起意，趁原判決附表一編號八之被害人黃林○琴不及防備之際，由黃○聰把風，上訴人徒手搶奪黃林○琴佩戴於頸部之金項鍊一條得手後離去。但原判決附表一編號八所載之事實，則係上訴人與黃○聰侵入黃林○琴經營之小吃店內，使不能抗拒，手中拿著類似手槍的東西，使黃林○琴心生畏懼，不能反抗，取走黃林○琴戴於頸部之金項鍊云云，一謂上訴人等係趁被害人不備之際，搶奪金項鍊，一謂係持類似手槍之兇器使被害人心生畏懼不能抗拒，而取走其金項鍊，所載之事實顯有矛盾。且原判決理由㈥內謂第一審「認被告被訴強盜黃林○琴部分，其行為實係乘黃林○琴不備不及抗拒之情況下，以不法腕力奪取黃林○琴頸部所戴之金項鍊一條，因而變更公訴人之起訴法條，以刑法第三百二十五條第一項搶奪罪名論處被告之刑，亦屬有誤……」云云，然其判決主旨關於此部分，竟維持第一審論處上訴人搶奪罪刑之判決，駁回上訴人之上訴，尤有所載之理由與主文矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為上訴人無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
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