最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二０八０號
上 訴 人 乙○○
甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
陳國華律師
右上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國八十九年一月十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二三三號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一三二九四號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與何美英（為甲○○之妻，係大陸地區人民，現由第一審法院通緝中）及陳文璋（經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑二年六月在案）等共四人，於民國八十四年十一月間，共同謀議使大陸地區女子進入台灣地區工作賺錢，並推由何美英利用居住大陸之便，先向大陸女子王茜、黃家燕、蔣艷春詢問是否願意到台灣。八十四年十二月一日，甲○○、乙○○即由台灣地區同機前往大陸地區，並與何美英、陳文璋會合，在大陸廣西省桂林巿「環球酒店」及「夢碧ＫＴＶ店」，續由乙○○、甲○○向上開三名大陸女子吹噓台灣地區賺錢容易，以及如何由大陸偷渡來台細節，每人偷渡代價為新臺幣（下同）十七萬元，但無需先付錢，俟至臺灣賺錢後方慢慢償還即可。王茜、黃家燕、蔣艷春乃決意偷渡來台。甲○○、何美英、乙○○等即著手安排前揭女子偷渡來台事誼，而推由陳文璋出面以七十五萬元代價，透過知情之蔡勝圭安排漁船。蔡勝圭應允並收受二十五萬元前金後，即透過其知情胞弟蔡勝裕介紹，以七十萬元酬勞轉託知情之江榮忠接洽漁船至大陸地區接運大陸女子來台。江榮忠即覓得「澤慶號」漁船，約定以五十萬元代價由「澤慶號」至大陸載運前揭女子。「澤慶號」遂於八十五年一月一日十時五分許，由屏東縣恆春鎮後壁湖港報關出海。該船由均知情之江福隆任船長，江榮坤、吳秋雲任船員，駕駛「澤慶號」航行二日後抵達大陸地區之南澳港。由江榮坤（江榮忠之兄）上岸與蔡勝圭、陳文璋商議。迨同年月五日載運前揭大陸籍女子等人離開大陸，八日晚間駛抵屏東縣恆春半島白沙外海。並派知情之尤勝南於是晚在後壁湖港邊監視保七警艇動態，避免被緝獲。迨十一時許，另派知情之邵榮貴依約駕膠筏至恆春鎮白沙海域與「澤慶號」漁船會合、接駁以逃避警察機關對「澤慶號」漁船之檢查。邵榮貴載運上開三名大陸女子於當晚十二時許，從山海國小附近墳區之岸邊登陸而未經許可進入台灣地區，再由江榮忠接手後，將該三名大陸女子交予陳文璋，並由乙○○安排住宿於台中市某不詳公寓內，並由乙○○指示陳文璋提供餐飲給該三名女子而予以藏匿。嗣於八十五年二月十三日零時許，蔣艷春三人在台中市○○路與太原北路口之金鱷魚餐廳為警查獲，始陸續追查出乙○○、甲○○、何美英等人。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同使大陸地區人民非法進入台灣地區（均累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，
並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決理由說明陳文璋如何與蔡勝圭、蔡勝裕、江榮忠、江福隆、江榮坤、吳秋雲、尤勝南、邵榮貴等人連繫接洽，將該三名大陸女子偷渡入境台灣地區之事實，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經台灣高等法院高雄分院分別判處陳文璋有期徒刑二年六月，江榮忠有期徒刑一年六月，江福隆有期徒刑一年，江榮坤、吳秋雲各有期徒刑八月，蔡勝裕有期徒刑十月，蔡勝圭有期徒刑十年六月，併科罰金新台幣五十萬元（尚犯有其他罪責）、尤勝南、邵榮貴各有期徒刑六月在案，有該院八十六年度上訴字第二四一四號刑事判決一份在卷可按，並以上訴人二人與前揭人均應成立共同正犯（見原判決第五頁第十三至十九行，第七頁第六至八行）。但依據該判決書之記載，蔡勝裕係成立使大陸地區人民非法進入台灣地區罪之幫助犯；尤勝南、邵榮貴二人係成立國家安全法第六條第二項之罪。原判決理由之記載，前後齟齬，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。㈡按刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，教唆使之決意實施犯罪，為其本質。而受託代僱漁船船長、船員接運大陸女子非法進人台灣地區，該受僱者本無犯罪意思，因受僱而犯罪，該受託者自係教唆他人犯罪，應負教唆之責（本院二十七年上字第二二四號判例參照）。依原判決認定之事實，本件係由陳文璋透過知情之蔡勝圭安排漁船。蔡勝圭應允並收受二十五萬元前金後，即透過蔡勝裕介紹，以七十萬元酬勞轉託知情之江榮忠接洽漁船「澤慶號」船長江福隆，船員江榮坤、吳秋雲，至大陸地區之南澳港接運王茜等大陸女子等情。則蔡勝圭、蔡勝裕、江榮忠、江福隆、江榮坤、吳秋雲等人究竟如何與上訴人二人、陳文璋、何美英等人有共同犯罪之謀議，而推由彼等實施犯罪行為？或彼等本無載運王茜等人之犯罪意思，僅因受僱而起意實施犯罪？事實尚非明確，此與認定上訴人二人與彼等間究應成立共謀共同正犯，或成立教唆犯攸關。原判決未詳加調查審酌，難認已盡職權調查能事。㈢按所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之共謀或準備階段，除法文有處罰陰謀或預備犯之明文，應依法處罰外，不能認已著手實施犯罪行為。原判決認定乙○○前犯妨害風化罪經判決有期徒刑五月確定，於八十年一月一日執行完畢，而於前案執行完畢五年以內再犯本罪，應構成累犯。惟依原判決認定之事實，乙○○、甲○○係於八十四年十二月一日至同年月四日間，在大陸廣西省桂林巿向王茜等三名大陸女子吹噓台灣地區賺錢容易，使該三人決意偷渡來台。上訴人二人即與何美英「著手」安排前揭女子偷渡來台事誼。似認乙○○於八十四年十二月四日即著手實施犯罪行為。但共謀並進而僱用漁船之行為，似屬犯本罪前之共謀及預備行為，能否認已達著手實施本罪之犯罪構成要件之行為，並非無疑。原判決逕認其於有期徒刑之執行五年內著手犯罪而依累犯論處乙○○罪刑，自非允洽。㈣按台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條已修正，於八十六年五月十四日經總統公布施行。上訴人等犯罪後法律已有變更，原判決未比較新舊法之適用，亦有未當。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日