最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二０六二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魯寶文律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十
一日第二審判決（八十八年度上訴字第四四四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十七年度少連偵字第三五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○因成年人鄧進義於民國八十七年六月十九日二十三時許，在台北縣三峽鎮○○路○段○○○號之「友吉樂釣蝦場」，因施用安非他命及販賣安非他命為警查獲後，向警方供稱：其安非他命來源係購自上訴人，經警授意，鄧進義於翌（二十）日凌晨零時十九分至二十分許，在中和市○○路○○○○○○○○○○○○○○號碼為○○○○○○○○○○號（起訴書誤載為：○○○○○○○○○號）之行動電話（該電話申請人為案外人高志富）留言，嗣經上訴人回電鄧進義之呼叫器，鄧進義再撥打上開行動電話號碼與上訴人聯絡，鄧進義在電話通話中，向上訴人佯稱欲購買新臺幣（下同）一萬元之安非他命，上訴人明知安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，禁止持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣安非他命之犯意而允諾之，並與鄧進義相約於台北縣中和市景平路與南山路交岔路口交貨，員警韋林琮、陳坤松等人分別即乘二部小客車搭載鄧進義至景平路與南山路交岔路口，鄧進義在車內向陳坤松指認稱：售賣安非他命之人為立於該路口之上訴人云云，陳坤松乃通知另乘一部車之韋林琮等人，韋林琮等人即下車逮捕上訴人及在旁不知情之褚粉紅，且經警於上訴人置於上衣口袋之長壽香煙盒內，扣得其持有、供其販賣欲交付予鄧進義之第二級毒品安非他命結晶體一包（驗後淨重十七點一三公克、包裝重零點六七公克），上訴人出售安非他命之犯行因而未遂，另並扣得屬案外人高志富所有借予上訴人使用之號碼為○○○○○○○○○○號之行動電話一具等情。因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品未遂，累犯罪，判處有期徒刑肆年陸月，並諭知扣案之安非他命一包（驗後淨重十七點一三公克、包裝重零點六七公克）沒收銷燬之之判決，雖非無見。惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。又按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，或證據之本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，而遽採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與證據法則相違，其判決當然為違背法令。原判決係以證人鄧進義、陳坤松、韋林琮等人證詞，而認定證人鄧進義經警授意於八十七年六月二十日凌晨零時十九分至二十分許，撥打上訴人使用之上開行動電話留言，嗣經上訴人回電鄧進義之呼叫器，鄧進義再撥打上開行動電話號碼與上訴人聯絡，鄧進義在電話通話中，向上訴人佯稱欲購買一萬元之安非他命，上訴人依約至約定地點而為警查獲等情，並於原判決理由第九
頁說明行動電話留言時間為八十七年六月二十日凌晨零時十九分及二十分、查獲上訴人時間為八十七年六月二十日凌晨零時二十分許以後不久之某時，及警訊筆錄記載查獲上訴人時間為八十七年六月十九日二十三時許為錯誤，然該錯誤不足影響犯罪事實之認定等旨，而為上訴人不利之認定。惟據上訴人辯稱：伊於同年月十九日二十三時三十分即已為警查獲，警方並將安非他命及行動電話查扣，並至其租屋處搜索，伊已無從接收行動電話語音信箱留言等語（原審卷第十七、五十九、六十三頁），經查台北縣警察局三峽分局刑事案件報告書所載證人鄧進義及上訴人到案時間分別為八十七年六月十九日二十二時及同日二十三時許（偵查卷第一頁），證人鄧進義、褚粉紅及上訴人之警訊筆錄均載明上訴人及褚粉紅被警查獲時間為八十七年六月十九日二十三時許或二十三時三十分許（偵查卷第十一頁反面、第十六頁、第二十一頁反面），且上訴人及褚粉紅被查獲後，警方曾於當日二十三時二十分起至同日二十三時四十分止在上訴人與褚粉紅居住處之台北縣中和市○○街○○巷○號一樓進行搜索，有台北縣警察局三峽分局執行逕行搜索結果報告書可按（偵查卷第三頁），依上開卷存資料所示，上訴人似應於警訊筆錄所載之八十七年六月十九日二十三時（或三十分許）即已為警查獲。原判決認警訊筆錄有誤，惟未傳訊更改筆錄之警員陳坤松及執行搜索之警員等四人就上訴人獲案時間詳予調查，遽以所謂行動電話語音信箱留言時間，推定上訴人為警查獲之時間應在該語音信箱留言時間之八十七年六月二十日零時十九分及二十分之後，其所為認定即嫌無憑且與卷證資料有殊。又查原判決所謂之語音信箱留言時間，僅係以上訴人之警訊筆錄所載「（問：警方當場在你○○○○○○○○○○號行動電話語音信箱截聽到『阿義』於十二時十九分及十二時二十分各打兩通要找你做什麼？）他要找我喝酒聊天」等語為憑（偵查卷第十六頁反面），然上開筆錄所載「十二時十九分及十二時二十分」究係指八十七年六月十九日？二十日？上午或下午？並不明確，原審未向行動電話業者查明該號行動電話語音留言時間及內容等詳情，亦未向所謂截聽語音留言之員警訊明，遽認係八十七年六月二十日凌晨十二時二十分，亦嫌速斷。原審既認該行動電話語音信箱留言係證人鄧進義向上訴人購買毒品之聯絡紀錄，並據以推定犯罪時間及上訴人遭警方查獲時間，則上訴人究係於八十七年六月十九日二十三時許或同年月二十日凌晨零時二十分以後始遭警方查獲，即關係上訴人有無如原判決事實所認定係聽取所謂之語音信箱留言後依約攜帶毒品而遭查獲等情，原審未予究明以為判斷之依據，率以警訊筆錄有誤，及不足影響上訴人犯罪事實之認定，即為上訴人不利之認定，自有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。（二）依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。本件原判決既認定扣案之第二級毒品安非他命一包驗後淨重為十七點一三公克、包裝重量為零點六七公克，而第一審判決就其中驗後淨重十七點一三公克之安非他命及包裝重零點六七公克一併依同條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬，已有適用法則不當之違誤，原判決未予糾正，竟予維持，同有不當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日
Ａ