最高法院刑事判決 九十一年度台上字第二○六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十一日第二審
判決（八十八年度上訴字第七八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年
度偵字第一九○八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。本件原判決撤銷第一審論處上訴人以共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫常業，累犯罪刑之判決，改判仍論上訴人以共同以意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業，累犯罪，判處有期徒刑一年四月。係依憑上訴人於警訊之自白及共同被告林遠宏警訊之供詞、並參酌現場查獲之女子陳嫦嫦、李文瑛、陳致英、藍翠芬、張逸婷、于靜芬、洪椿苑、林瑟娥、陳雅鈴、吳春美、張景美、陳曉涵、陳梅玲等人，男客廖俊毅、陶世雄、顏兆陽、張秋泉、鄭世文、黃鴻基、黃謙善、陳坤欽、鄒永福、洪浚宸等人之證詞，及現場查扣之營業用客人記錄表、聯絡名冊、電話、監視電視、含電眼之照明燈、電眼、當日營業所得新台幣（下同）八千六百元、監視螢幕、鏡頭、保險套、客戶名冊、營業計時表、鐵門遙控器、報紙分類廣告、分類廣告收據、廣告應收款明細表、永琪廣告公司剪報、台北縣警察局中和分局搜索扣押筆錄、現場照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害風化之犯行，並辯稱：伊雖受僱於張姓男子在台北市○○街○○號三樓工作，但伊只負責倒茶、收費，不知在該處之女子工作性質，查獲當時，營利所得只有一千八百元，並非扣案之八千六百元；伊不識字，沒有看警訊筆錄就簽名，筆錄之內容非伊親口所說。㈡伊將台北縣中和市○○路○○○巷○○號一樓及地下室房屋出租予林遠宏，收取房租，不知林遠宏在該處經營摸摸茶云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明上訴人警訊錄音帶經第一審當庭勘驗結果雖非全程錄音，惟製作筆錄之警察確有照筆錄所記載之內容，逐一朗誦使上訴人了解，並讓上訴人過目後，上訴人始簽名，並經記明筆錄在卷，上訴人於警訊時所回答內容之本意，亦與筆錄內所載相符，上訴人於第一審審理時亦自承：警察並未刑求等語，足見前揭警訊筆錄之製作過程，並無任何瑕疵，亦無有何不符之處，且具有任意性，該警訊時所製作之筆錄，既於審理時，本於直接審理原則，提示並交付予上訴人閱覽，自有證據能力；另共犯林遠宏嗣後翻異前詞，改稱：該店係伊一人經營，只是向上訴人租屋等語，及證人即該店內服務女子陳梅玲、陳曉涵於原審證稱：不認識上訴人，警訊所指負責人長相似吳念真一事為警員根據他人之筆錄記載云云，均屬迴護之詞，不足作為有
利上訴人證據之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。經查上訴人經營之俗稱摸摸茶之色情按摩店經營方式為：於報紙刊登廣告，以電話為對外聯絡之工具，藉以招攬男客至店址消費，及女子至店址工作，每日十四時至二十三時營業，男客依報紙廣告打電話聯絡，由上訴人或共犯負責約見並查驗身分後，將男客帶往店址挑選女子，先收取一千八百元之費用，再至包廂內與女子闢室聊天互為撫摸胸部及性器官後，並由女子撫弄男客生殖器官直至射精為止之猥褻行為，每節五十分鐘，收得之一千八百元，由店方抽取八百元或九百元，餘由該女子分得。若男客與女子議定，亦可進而以三千元之代價，從事姦淫行為，該部分則歸女子獨得。雖就姦淫部分之三千元完全由從事姦淫女子取得，店家未再另行抽成，然上訴人於應徵小姐時既言明可從事猥褻及姦淫，顯即允許有姦淫之交易，且上訴人於男客進店時不論欲為猥褻交易或姦淫交易，均一律收取每節一千八百元之費用，由店家抽取八百元或九百元，足徵其容留女子從事性交易，營利之意圖，不因猥褻或姦淫而區分不同，自非得以其未再就姦淫所得之三千元部分抽取費用，即認其對姦淫部分無營利行為。又原審係以共犯林遠宏及男客陳坤欽及店內服務女子張景美於警訊之供證，為上訴人有在台北縣中和市○○路○○○巷○○號一樓及地下室與林遠宏共同經營摸摸茶色情按摩店事實之認定，並非以上訴人長相神似吳念真為該部分犯罪事實認定之唯一證據。上訴意旨以姦淫費用由女子獨得，上訴人主觀上無以姦淫為營業之意思，及原審以陳曉涵、陳梅玲警訊時稱「小陳就是很像吳念真的甲○○」為上訴人犯罪之證據，有認定事實與卷內證據不符，證據上理由矛盾，採證違法及判決不適用法則之違誤云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日
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