最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 魏早炳律師
魏翠亭律師
陳恩民律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十一月二十九日
第二審更審判決（九十年度上重更㈠字第一七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察
署八十八年度偵字第三○七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「一流」）與張田中、張天生三人係兄弟關係。上訴人乙○○（曾犯傷害罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月，於民國八十五年二月九日易科罰金執行完畢）與莊明忠（業經判決定讞）則係堂兄弟關係。緣甲○○與張田中二人，因繼承張家祖產土地之事交惡，其後雙方於八十六年十一月十七日，在張金柱律師見證下，達成祖產分配協議，甲○○應就登記在其名下之苗栗縣後龍鎮○○○段第一五七九號土地全部，提供過戶所需資料辦理所有權移轉登記予張田中，併應將上開土地上原設定之抵押權、地上權登記辦理塗銷。詎甲○○仍於同月二十一日與其妻姐林採雲設定抵押權契約，提供上開土地為林採雲設定新台幣（下同）八百萬元之抵押權，並委請代書向苗栗縣竹南地政事務所辦理上開抵押權設定登記。嗣張田中依約將原登記在其名下之苗栗縣後龍鎮○○○段第一八五八號土地辦理分割，塗銷抵押權登記，並將分歸張田中之土地辦理所有權移轉登記予甲○○後，委請代書閱覽上開第一五七九號土地之登記簿謄本時，發覺甲○○提供此筆土地為林採雲設定抵押權，張田中認係不實之抵押權設定登記，乃於八十七年六月間，以甲○○及林採雲為被告，向台灣苗栗地方法院檢察署提出偽造文書之告訴。甲○○遂於同年八月十日，以抵押債務已經清償為由，委請代書辦理上開抵押權設定之塗銷登記，張田中仍因其未能迅速取得上開未設定他項權利負擔之土地，認權益受損，而繼續訴追甲○○之刑責。為此，更引發甲○○之不滿，而萌僱人殺害張田中之動機。適因甲○○自八十五、六年間起，即因乙○○從事水電工作關係而認識乙○○。復由於甲○○曾多次介紹水電生意及提供財物資助乙○○，雙方交往頗密。嗣甲○○風聞張田中將對其不利，擬先下手為強，乃於多次南下乙○○位於彰化縣二林鎮○○里○鄰○○路三十三之二十三號住處閒談中，不時表達兄長張田中之惡形惡狀，及其願花錢僱人殺害張田中之意思，藉以試探是否有人願意下手。當時，乙○○因生意不順，缺錢花用，已有意下手行兇以求取大筆酬金。而在場之莊明忠亦因手頭缺錢，心意蠢動。事後，乙○○與莊明忠二人私下討論，為貪圖金錢，甘作殺手。二人心意已決，即推由乙○○向甲○○表達上開意願。甲○○即與乙○○、莊明忠基於共同殺害張田中之犯意聯絡，謀由乙○○及莊明忠在八十八年四月之前下手殺害張田中，甲○○並願支付新台幣（下同）二百五十萬元之酬金。此後，甲○○除於八十八年二月間，邀乙○○陪同其到台灣苗栗地方法院檢察署出庭，以辨認張田中之外。並另帶同乙○○到苗栗縣後龍鎮
大山里十一鄰下大山腳九號張田中住處附近觀察地形，以確認張田中所駕駛之小客車車牌號碼為Ｗ五｜五九九九號、凱迪拉克牌之黑色小客車。另一方面，乙○○、莊明忠二人亦同時商議如何殺害張田中。嗣因莊明忠憶及八十四年初，有名為「方耀健」之友人，曾將中共製黑星手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）及子彈五發，埋在彰化縣二林鎮某保安林地即其外祖母住處附近之工寮旁榕樹下。其後「方耀健」於八十六年間因病死亡，莊明忠明知上情，乃與乙○○於八十八年二月底、三月初某日一起前往上開地點挖取槍彈檢視仍否堪用，並推由莊明忠朝附近工寮鐵門試射一發，得知上開槍彈具有殺傷力，可持以殺人，乃意圖供犯罪之用未經許可而予持有，並暫將上開槍枝與所剩四發子彈藏放在原來地點。八十八年三月二十四日，乙○○、莊明忠二人欲北上殺害張田中，惟因乙○○所駕駛之小客車機件故障，無法長途行駛，乃將該車駛至彰化縣二林鎮豐田里中和巷十七之二號向不知情之胡東茂交換車牌號碼為Ｎ三｜○○一九號之小客車。隨即驅車前往埋槍地點取出上開槍彈驅車北上。同日下午七時許抵達苗栗縣後龍鎮大山里張田中住處附近勘查地形。惟因未發現張田中出入，乃於同日晚間十一時許，在新竹市天外天三溫暖旅館內夜宿。次日（二十五日）上午十時許，乙○○、莊明忠再駕車由新竹市返回苗栗縣後龍鎮，先在該鎮大山里受天宮旁休息，乙○○並拾取路旁之泥土塗抹車輛前後二面車牌，以掩人耳目。同日十三時許，二人見張田中之小客車行經受天宮側面道路，即尾隨車後，沿西濱快速道路往新竹方向行駛，同日十三時三十分許到達新竹市○○路一六六巷口。此時張田中下車至徐國禎律師事務所洽談事務，車上尚留有其妻張詹春梅及其孫女等候。張田中洽談約一小時後，旋又駕車搭載張詹春梅及其孫女欲返回後龍鎮大山里住處，因莊明忠先前沿途路上已睡飽，乃改由莊明忠駕車。旋張田中駕車於同日十五時四十分許到達其住處車庫門前，正啟動電動門之際，莊明忠即將車輛超前停放在張田中車輛左前方約三公尺處，由乙○○下車走至張田中車邊，佯以：「大山火車站怎麼走」等詞向張田中問路，趁張田中搖下車窗回答之際，乙○○即手持上開手槍，以不到一尺之近距離，對準張田中之左側太陽穴射擊一槍，張田中頭部中彈，經緊急送醫，仍於當日下午七時二十分不治死亡。乙○○於開槍射擊之後迅即上車，由莊明忠駕車往西濱快速道路方向逃往台北縣新莊市○○路八十二巷一號其叔莊加永住處。即以電話撥打甲○○之呼叫器二次，囑甲○○前來會面。甲○○約於二、三十分鐘後騎乘機車而至，雙方約定於同日下午七時許在台北縣蘆洲市某公園旁先交付五十萬元，其餘二百萬元則待風聲平息時再行支付。此後，乙○○依約前往取得五十萬元，即在國道中山高速公路三重交流道附近將二十萬元轉交莊明忠，併囑其將上開借用之車輛返還胡東茂，乙○○自行搭乘大客車趕往嘉義。事後，乙○○為逃避追查而於八十八年四月一日出國轉往中國大陸珠海將三十萬元投資於養殖魚蝦，隨後於同年六月七日二十三時三十分許由桃園中正國際機場入境時，為警拘提到案。次日再行拘獲甲○○、莊明忠，經由乙○○之供詞，警方於八十八年六月十九日在西濱快速道路後龍溪出海口之河床下撈獲前揭中共製黑星手槍一枝及子彈三發等情。係以上開事實迭據乙○○、莊明忠於偵審中自白部分犯行不諱，核與被害人莊田中之妻張詹春梅指訴，證人即陪同勘查地形之證人吳居清、陪同開庭之證人莊仁義、張文傑、謝金城及案發後甲○○與乙○○、莊明忠在莊加永家會面之證人莊加永、楊麗香等人證述之情節大致相符，復有中華電信台灣北區電信分公司國內長途電話明細清單，內政部警政署刑事警察局鑑
驗通知書，相驗屍體證明書、勘驗、複驗、解剖筆錄、解剖鑑定書、照片暨扣案之槍枝、子彈附卷足資佐證。事證至臻明確，犯行足堪認定。為其所憑之証據及認定之理由。而以甲○○所辯：未教唆或謀害張田中，亦未帶乙○○去法院指認張田中，或到張田中住處觀察地形、確認張田中之座車，案發當天下午至晚上，均在黃逸飛之工廠工作，未接獲乙○○、莊明忠電話之呼叫，亦未回電，更未騎機車到莊加永之住處與乙○○、莊明忠二人會面，尤無付款五十萬元酬金情事；乙○○所辯：甲○○委託伊找張田中調解，伊本此目的往找張田中，並無殺人之犯意，扣案之槍彈，均係莊明忠取來持以射殺張田中，事後棄槍亦係莊明忠所為，伊在警訊中為莊明忠擔罪，始供述開槍、棄槍及取款等行為，命案翌日下午，在家中收到莊明忠返還欠款三十萬元，不知莊明忠與甲○○如何謀議殺人，伊無辜受累，應不為罪云云。為卸責飾詞；證人黃逸飛、曹思毓所證：案發當天下午至晚上，甲○○均在黃逸飛之工廠工作，並未外出等語，亦係勾串之詞，均無足採信。而乙○○於槍殺張田中後，因害怕被認出，曾換掉身上之長袖上衣，其事後至莊惠萍家中時，其所穿著之衣服已非作案時之服裝，證人房瑋平、洪文彬及莊惠萍事後證述乙○○之衣著情形，尚無從為乙○○有利之證明。均於理由內逐一指駁及說明。因認上訴人等所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。乙○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有彈藥罪。乙○○與莊明忠就持有槍彈部分，有犯意之聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處，其同時未經許可而持有槍枝與子彈，係一行為而觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷，與所犯殺人罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之殺人罪處斷。上訴人等殺人犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。乙○○曾於八十五年間，因傷害罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十五年十二月九日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，其餘應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰將第一審關於乙○○部分之不當判決撤銷，改判仍論處其共同殺人罪刑，並維持第一審論處甲○○共同殺人罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴。審酌上訴人等之品行、犯罪動機、犯罪手段，不顧倫理而殺害親屬及犯後態度等一切情狀。援引槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第三十七條第一項規定，均量處無期徒刑、並宣告褫奪公權終身。扣案之手槍一枝，依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收。送鑑拆解之子彈三發，已非違禁物，無庸宣告沒收。經核於法尚無違誤。查共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。甲○○以重金為酬，僱用乙○○、莊明忠殺害張田中。除事前邀乙○○陪同出庭辨識張田中、帶同乙○○到張田中住處觀察地形、確認張田中之座車外，事後並支付部分酬金。雖未直接下手殺害張田中，然其以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而著由乙○○、莊明忠實施殺人，自應對於全部行為所發生之結果
，負其責任，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。又查共同被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。乙○○、莊明忠之供詞，固有部分前後不符，或相互間有所歧異，然原審本其自由心證予以斟酌，自非法所不許。至原審於審判期日朗讀第一審選任辯護人「徐正安」之筆錄，雖係誤載，然究不生影響於原判決之主旨，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法，非有理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日