最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一九三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十一日
第二審判決（八十八年度少連上訴字第一七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署八十七年度少連偵字第九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係成年人，與已滿十八歲之未成年人周○偉（業經第一審法院判處傷害罪刑）、行為時十四歲以上未滿十八歲之少年唐○興（民國七十年一月二十三日出生，第一審法院另結）及不詳姓名年籍之人共十餘人，於八十七年四月四日下午七時左右相偕出遊，至台北縣新店市小坑路旁之烏來風景區內，適逢少年吳○演、張○強、黃○景、馮○義（以上四人業經第一審法院少年法庭裁定不付保護處分）等十餘人，因吳○演等人看不慣被告等人所騎機車噪音太大，且其中周○偉之機車未懸掛車牌，雙方對罵起爭執，黃○景一時氣憤而將周○偉之機車推下山谷，被告與唐○興、周○偉等人見狀憤而出手毆打黃○景等人，被告持機車大鎖，唐○興、周○偉持安全帽，嗣周○偉見被告、唐○興持機車大鎖、安全帽攻擊吳○演、張○強、黃○景、馮○義等人頭部等處，○知情況嚴○而出聲喊停手，並○行罷手，惟被告、唐○興及另一不詳姓名年籍之人猶不罷手，基於共同殺人之犯意聯絡，持機車大鎖、安全帽猛擊黃○景等四人頭胸部等處之足以致命之要害部位，致黃○景受有頭部外傷合併嚴○腦挫傷、頂骨凹陷開放性骨折及硬腦膜上出血之傷害，張○強受有頭部外傷併腦震盪及頂部頭皮撕裂傷之傷害，馮○義受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害，黃○景、張○強並因傷○而倒地，被告、唐○興等人尚不罷手，並命黃○景、吳○演跳下路邊鄰接水庫約三十公尺深之山崖，因其二人不願意，被告、唐○興及另一不詳姓名年籍之人即將吳○演、黃○景二人推下該山崖，致黃○景落下山崖下陡坡傷○昏迷，吳○演則被崖下樹枝卡住而造成擦挫傷，被告等人則乘機逃逸，經路人救起吳○演、黃○景，並將其等四人送醫急救始免於難等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處被告成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。本件原判決事實記載被告與唐○興等人基於共同殺人之犯意聯絡，持機車大鎖、安全帽猛擊黃○景等四人頭胸部等處之足以致命之要害部位等情，惟於事實欄僅記載黃○景、張○強及馮○義三人所受傷害，至於吳○演有無被機車大鎖、安全帽毆擊到？是否成傷？乃原判決均付之闕如，於法已有未合。且原判決事實認定被告與唐○興等人將吳○演推下山崖致造成擦挫傷等情，經遍查全卷並無吳○演受傷之診斷證明，能否僅憑其指訴遽行判決？尚堪研求。㈡、本件原判決依憑黃○景等四人對於吳○演、黃○景確有掉落山崖一節，始終供述一致，並採信吳○演、張○強於原審調查時結證：「係被告甲○○等逼迫吳○演、黃○
景二人跳下山崖，其二人不願意，被告甲○○等即將其二人推下」等語，認定被告等人將吳○演、黃○景推下山崖（即原審八十八年十月二十一日調查筆錄，見原判決第四頁）。然卷查吳○演於原審當日調查時係證稱「我的部分有人推我下去，但是誰推我，我不清楚，黃（按指黃○景）的部分，我不清楚，黃有告訴我，他是○己下去的」。張○強則證稱「由劉及另二、三個人將黃推下山崖，另一個吳（按指吳○演）不知道有沒有被推下去，我沒看到」（見原審卷第六十六頁）。吳○演並未提及黃○景部分如何，而張○強亦未證及吳○演部分如何造成。原判決所引用之證據，已與卷內筆錄不相符合，○有採證違法。且吳○演於原審改稱「當時我有跳下山谷，我是被逼迫跳下山谷的，而非○願的，黃○景是否被逼我不清楚，我當時是先跳下去了」（見原審卷第一四四頁背面、第一四五頁）；黃○景於警局供稱是「他們三人並稱要我們○動跳下山谷，若不從就要將我推下山谷，後來我就跳下山谷而昏倒」（見偵查卷第十頁）。原審對於上揭有利於被告之證據，未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之○要證據即三軍總醫院八十八年九月八日（八八）善利字第一０九九七號函，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向被告宣讀或告以要旨，而逕採為認定被告犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。檢察官及被告上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
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