最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八四七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月十三
日第二審判決 (八十八年度少連上訴字第一八三○號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署八十八年度偵字第一五二一、一五二五、一五二七、一五三二號 )，提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。乙○○之上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即甲○○上訴部分）：
原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年二月十六日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。復自八十六年十一月間起，在台南市○○路○○○號經營「依姿砆美容美體店」，並自八十七年十一月底起僱請上訴人乙○○（乙○○部分之上訴駁回，詳如後述）為經理，負責該店之業務，彼二人共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○僱用林鳳鑾、吳美華、王阿華、蘇素真等人使之與不特定之客人為按摩身體及性器官之猥褻行為，並以每五十分鐘為一節，每節收費新台幣（下同）一千六百元，而以之為常業。嗣於八十八年一月二十五日晚上十一時許，適有男客陳嘉昌、孫武雄前往該店消費，分別由該店小姐蘇素真、王阿美為猥褻按摩之際，為檢察官率警當場查獲，並扣得甲○○所有共同供本件犯罪所用之含精液紙巾三張，及非供本件犯罪所用之帳單二張、保險套二個等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑，固非無見。惟查：有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與論罪科刑適用法令有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又經營所謂「美容美體店」，與使人為猥褻按摩之行為並無必然之關聯，茍無違反刑事法令之行為，即無犯罪可言。原判決事實欄記載甲○○自八十六年十一月間起經營前述所謂「依姿砆美容美體店」，並自八十七年十一月底起僱請乙○○為經理，負責該店之業務，彼二人共同基於意圖營利之犯意聯絡，由甲○○僱用林鳳鑾、吳美華、王阿華、蘇素真等人使之與不特定之客人為按摩身體及性器官之猥褻行為，並以每五十分鐘為一節，每節收費一千六百元，而以之為常業等情。就其文義以觀，是否僅認定甲○○自八十七年十一月底僱用乙○○為經理後，始僱用女子為客人為色情按摩之猥褻行為，而未認定甲○○自八十六年十一月間經營「依姿砆美容美體店」起，即有使人為猥褻按摩行為以營利之情事？若然，則甲○○自八十七年十一月底起開始犯本罪時，距其前開因違反麻醉藥品管理條例案件遭法院判處之有期徒刑六月，於八十二年二月十六日易科罰金執行完畢時，已逾五年，並無成立累犯之餘地，原判決遽論以累犯並加重其刑，難
謂無適用法則不當之違法，而此部分事實之認定記載與其理由謂甲○○於警訊中已自承自八十六年十一月起經營上開美體店，所僱經理月薪三萬元，小姐或按月領底薪三萬五千元（獎金另計）、或按節抽取六成費用等語，及其於偵查及第一審審理中供承有刊登營業及徵美容師之廣告等語，可知其經營上開美體店，人事設備齊全，且每月人事成本即逾十萬元，並有刊登營利廣告，其自八十六年十一月間起經營上開「依姿砆美容美體店」期間未再從事其他行業，顯見甲○○係賴經營猥褻之色情按摩營生，因而論以共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業（累犯）罪刑之理由說明不相適合，亦有理由矛盾之可議。甲○○究竟自何時開始使人為猥褻按摩之犯行，原判決未詳加究明釐清，遽予判決，亦嫌速斷。甲○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。二、駁回部分（即乙○○上訴部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警訊及事實審偵、審程序中雖坦承「依姿砆美容美體店」有從事為客人按摩身體及性器官之猥褻行為，然係自八十七年底因客人要求始從事色情按摩，在此之前該店並無從事色情按摩之猥褻行為，原判決認上訴人自八十六年十一月間起開始經營「依姿砆美容美體店」即從事色情猥褻行為，惟未說明其憑以認定之理由，亦未說明對於上訴人前開辯解不足採之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。㈡、「依姿砆美容美體店」至八十七年底，始從事色情猥褻按摩，而於八十八年一月二十五日即為檢察官率警查獲，上訴人並非反覆為妨害風化之社會活動以謀生甚明。原判決徒以甲○○於警訊時自承自八十六年十一月起經營上開美體店，所僱經理月薪三萬元，小姐或按月領底薪三萬五千元（獎金另計）、或按節抽取六成費用等語，及其於偵查及第一審審理中供承有刊登營業及徵美容師之廣告等語，可知甲○○經營上開美體店，人事設備齊全，且每月人事成本即逾十萬元，並有刊登營利廣告，顯見上訴人係賴此維生，因認上訴人為常業犯，顯有適用法則不當之違法。㈢、請審酌上訴人於警訊及事實審偵、審時對所僱用之女郎有為客人提供半套式猥褻按摩服務，均坦承不諱，犯後態度良好，對社會造成之損害尚非重大，經此教訓後，已知所警惕，無再犯之虞，予以從輕量刑，並諭知緩刑，以啟自新等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑上訴人乙○○及甲○○之供述、證人蘇素真、陳嘉昌於警訊中之證述，並扣案含精液紙巾三張、帳單二張等證據資料，為綜合之判斷，認乙○○自八十七年十一月底起有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於證人林鳳鑾、吳美華、王阿華、孫武雄等於警訊中均稱至該店未見有猥褻行為云云，如何屬事後迴護之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按
，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或調查未盡、理由不備、適用法則不當等違背法令之情形，尚難任意指為違法。原判決係認定乙○○自八十七年十一月底起始為前開犯罪行為，並非認定其自八十六年十一月間即開始犯罪，乙○○上訴意旨㈠指摘原判決認定其係自八十六年十一月間起即開始經營前開美容美體店，而使人為猥褻行為之常業犯行，顯有誤會，與依據卷內資料為原判決具體違法指摘之上訴第三審合法理由不相適合。又刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，或為該犯罪行為不久即被查獲，均無礙於常業犯之成立。原判決理由已敘明憑以認定乙○○為常業犯之依據及理由，所為之論斷非一般事理所無，且無違背經驗法則、論理法則或其他法令之情形。乙○○上訴意旨㈡就原判決已明白論斷之事項，仍以其非以妨害風化行為，反覆為社會活動以謀生，不能論以常業犯云云，再為單純事實之爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。至於量刑及是否宣告緩刑，本屬法院有權斟酌決定之職權，如未宣告緩刑，自不生不適用法則之違法問題。原判決已敘明審酌乙○○之素行及其犯罪之動機、目的、所生之危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而於法定刑內量處其刑，就形式上觀察並無何違背法令之情形，乙○○上訴意旨未指摘原判決科刑有何違背法令之情形，僅請求從輕量刑，亦非上訴第三審之適法理由。此外乙○○上訴意旨又未依據卷內資料為原判決有如何違背法令之具體指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應從程序上駁回乙○○之上訴，其請求宣告緩刑，無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
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