最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八三七號
上訴人 乙○○
丙○○
甲○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月
十七日第二審判決（九十年度上訴字第一一七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十七年度偵字第一三八九七號、八十八年度偵字第一０五五四號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○，丁○○，與林啟偉、杜鴻文等人，於民國八十七年十月四日晚上十一時許，在台南市「長榮世界ＫＴＶ」為史龍生慶生時，杜鴻文因細故與乙○○發生衝突，乙○○遂與其同夥毆打杜鴻文（傷害部分未據告訴）。翌（五）日下午六時許，杜鴻文與杜建璋等人至史龍生之住處找乙○○未果；乙○○得知後，擬先下手為強，至台南市○○路杜建璋住處外施打三枚信號彈，予以恐嚇，致生危害於杜建璋家人及杜鴻文等人之安全（乙○○恐嚇危害安全部分另行駁回，如後述）。同日晚上九時十分許，乙○○復夥同丙○○、甲○○、戊○○、丁○○及不詳姓名之成年人約二十餘人共同基於殺人之犯意，分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍等凶器，前往杜建璋之住處尋仇，杜建璋見狀，逃至鄰居躲避，杜鴻文則逃往灣裡市場，但為乙○○等人圍住，持上開刀械予以砍殺，致杜鴻文頭部、四肢、腹壁多處砍傷併出血性休克等傷害，經送醫急救，始免於死等情。因而維持第一審關於論處上訴人等共同殺人未遂罪刑部分之判決，駁回其於第二審此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠乙○○於警訊供稱：「我夥同丙○○、丁○○及綽號『元寶』及其他不知綽號姓名的朋友共同前往圍殺杜文鴻」、「因為我只通知丙○○、丁○○及綽號『元寶』等三人，其餘的人是如何冒出來的我也不清楚」等語；丁○○亦稱：「……丙○○手持鐵棍，還有其他我不認識的人也陸續持鐵棍、棒毆打杜鴻文」、「我沒看見（羅易春、林啟偉、甲○○在現場參與圍殺）」等語（見警局卷八十七年十月二十九日及同月三十日訊問筆錄），均未明白供述甲○○、戊○○共同參與殺害杜鴻文。而杜鴻文在第一審法院雖供稱甲○○、戊○○二人參與行兇，但其於警訊則稱：「……我被綽號『大胖偉』持西瓜刀殺了第一刀後不支倒地，就被羅易春、丙○○、丁○○、林肇偉等人先下機車就持刀一直往我身上砍殺……我有聽到乙○○在旁邊大叫『殺給他死』等三次的話後，就意識模糊，這些人我最能肯定是有丁○○、綽號『Ａ凱』男子、丙○○持刀一直往我身體砍殺，當時我的意識很清楚」等語（見警局卷八十七年十月九日訊問筆錄），亦未確切指稱甲○○、戊○○亦係參與行兇之人，與其審理中之
供述不盡一致。倘杜鴻文當時已經「意識模糊」，何以在嗣後之審理中猶能明確指認甲○○、戊○○？倘其「意識很清楚」，又何以在警訊中未供述甲○○、戊○○參與行兇？綽號「元寶」及「Ａ凱」者是否即為甲○○、戊○○，或另有其人？有何補強證據足認杜鴻文在審理中所為之上開供述與事實相符？原審未遑詳查究明，遽行判決，難謂於法無違。㈡證物，係以物之存在或狀態為證據資料，故刑事訴訟法第一百六十四條規定，證物應示被告，令其辨認。倘證物未示被告，令其辨認，以顯出於審判庭，踐行調查之程序，即採為判決之基礎，自與直接審理主義有違。原判決採憑扣案之西瓜刀等證物，為不利於上訴人等之認定，但經核原審審判筆錄記載：「對扣案之西瓜刀一支、木棒四支、鐵棒八支、高爾夫球桿一支、短式棒球鋁棒一支有何意見？（提示贓證物清單）」（見原審卷第一五０頁），亦即原審審判長僅提示「贓證物清單」，並未提示各該扣案之證物，令上訴人等辨認，逕採為判決之基礎，併有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於乙○○恐嚇危害安全部分，係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乃乙○○猶對之提起上訴，自為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十 日