最高法院刑事判決 九十一年度台上字第一八三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 洪梅芬律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年
十二月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一三七四號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十年度偵字第九二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，先於民國八十九年八月間，向綽號「老大」者販入已分裝成大、小數包之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）供己施用及售賣。隨於同月三日上午十時許，在台南市○○路與新都路口附近，以新台幣（下同）二千元之價格，售賣海洛因一包予陳欽江，經警於同月四日十三時四十五分許，在高雄縣鳳山市○○路五九０巷七號十四樓查獲陳欽江施用毒品犯行，指稱上訴人平日均在台南市○○路○段「和安診所」戒毒，警方前往埋伏，始於同月七日十八時二十分許，在同市○○路○段與三官路口，當場在其身上香菸盒內起獲第一級毒品海洛因三包（毛重均零點四公克）後，再於同日十九時十五分許，前往台南市○區○○路一三一巷一六三號六樓之三搜獲第一級毒品海洛因一大包（毛重十點六公克）及三十八小包（毛重均重零點四公克），合計查扣海洛因四十二包（合計淨重十九點五六公克、包裝重十點零二公克）等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處其販賣第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其陳述與訊（詢）問筆錄內容不符時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。原審認定上訴人販賣第一級毒品罪刑，係以其於警訊及檢察官初訊中之自白：「於八十九年八月三日早上十時在南市○○路與新都路口販售乙包海洛因給陳欽江，價錢為新台幣二千元。購買這一次」、「他是來我家拜託我賣給他，我賣給他一包海洛因二千元，沒有賺他錢，只賣這一次，是在八十九年八月三日賣出」等語為主要論據。然依卷內資料以觀，上訴人於第一審隨即辯稱：警訊筆錄係警員自行記載，伊並未自白販毒予陳欽江；檢察官偵訊時環境吵雜，不知檢察官訊問之內容云云。第一審及原審乃向台南市警察局及檢察官調取錄音帶。或結果因承辦單位台南市警察局少年警察隊搬遷而找不到錄音帶，或因八十九年八月八日檢察官初訊錄音帶業經銷燬，致無從勘驗（見九二八○號偵卷第六、七頁，第一審卷第一四、四一頁，原審卷第一九、二七頁）。則上訴人於警訊及檢察官初訊中之自白是否真實，即堪質疑。原審未遑調查清楚，逕行認定：「檢察官偵查時一定有錄音，其自白應足為斷罪證據之一」，似有以臆測之詞推定犯罪事實之嫌，自屬可議。㈡施用毒品者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之供述，固非絕無證據能力，但為防範
其利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必因其他證據之證明力已達於可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對販毒者不利之認定。證人陳欽江就其毒品之來源，僅於警局供稱：「是的（是甲○○販毒給我）」（見警卷第四頁）。第查陳欽江就其購毒時間、地點、毒品數量、價金多寡之供述，均付諸闕如，且警員搜索陳欽江之住所，亦未搜獲任何毒品。則陳欽江之證詞，尚乏其他補強證據擔保其供述之真實性，其證詞是否已達於可確信為真實而無合理懷疑之程度？並有再行探求之餘地。原審遽採證人陳欽江之證詞為論罪之依據，其採證方法是否合乎證據法則，猶滋疑問，遽行定讞，自不足以招折服。㈢毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出海洛因或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載上訴人有販賣第一級毒品意圖營利之犯意，但理由欄內卻未說明其憑以認定之證據。究竟上訴人販入海洛因轉賣後所得利益若干﹖其買賣之間有無價差利潤可圖？此等攸關上訴人販賣第一級毒品主觀犯罪之要件，原判決疏未於理由內論敍其憑以認定之證據。徒以：「毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，甚少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品。又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人。經查被告自承在南門路賣麵，足見收入不多，其卻能一次買入價達六萬元之毒品海洛因，已見買入之動機非僅自行施用，又有吸毒者，必有販毒者，被告甲○○當時既有吸毒之惡習，工作收入又不多，吸毒費用來源又非以其他犯罪方法取得，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品之意圖，顯難令人置信」等語。認定上訴人有販賣第一級毒品營利之意圖，亦有以臆測之詞推定犯罪事實情形，其採證已悖乎證據法則，自屬可議；況且警方於八十九年八月七日十八時二十分在台南市○○路○段與三官路口，在上訴人身上香菸盒內起獲之第一級毒品海洛因三包（毛重均零點四公克）並非上訴人販賣予陳欽江之毒品，原判決仍以該等重量計算其售賣陳欽江圖利之價差，其所認定事實復與卷內證據資料不相符合，併有判決理由矛盾之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日