臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度建字第12號
原 告 蘇明珍即明珍土木包工業
訴訟代理人 陳文彬律師
複 代 理人 乙○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 黃紫芝律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年4 月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲請者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告原起訴請求被告給付工程款 新臺幣（下同）1,690,000 元，嗣於本院民國97年12月30日 言詞辯論期日，當庭減縮聲明為請求被告給付工程款1,504, 000 元，復於98年2 月17日具狀擴張聲明為請求被告給付工 程款1,561,200 元。核其所為，係屬擴張及減縮應受判決事 項之聲明，揆之首揭規定，自屬可許。
二、原告起訴主張：
（一）兩造96年4 月間簽訂工程契約書，由原告承攬被告位於嘉 義縣大林鎮○○○路16號房屋之新建工程（下稱系爭工程 ），嗣原告陸續完成各期工程後，被告竟一再遲延給付原 告各期工程款，目前建物主體使用執照已取得多時，仍有 第1 期工程款89萬元尚未支付，第2 期工程款亦僅支付60 萬元，尚積欠80萬元款項未支付。
（二）被告雖辯稱原告施作工程有如附件所稱瑕疵與未完工處， 而不願支付工程餘款，然而：
1.就第1 期工程施作部分：雙方因當初簽約時未明確約定第 1 期工程完工日期，故雙方嗣後重新議定完工日期，然被 告不斷挑剔原告已完成之工程，致原告衍生更多工作後， 被告復同意延後完工日期。原告不斷依被告指示施作工程 ，詎至97年7 月24日被告要求原告暫停施工，由調解委員 進行調解不成後，被告再次要求原告繼續施作工程，而在 原告完成第1 期工程進入到第2 期工程時，被告復指原告 第1 期工程尚有缺失需修補，導致原告需同時進行第1 期 修補及第2 期施作工程。殆原告應被告之要求完成第1 期 工程之瑕疵修補，包括被告所指四樓PU處理不當導致三樓 天花板出現漏水現象、浴室三樓地磚、洗衣台、一樓縫隙
等瑕疵均已修補完成；而各樓層間窗戶不對之部分，亦經 被告同意補作方格防盜窗作為替代；階梯高低部分與被告 協議二次施工一樓大理石；各浴室通風、延遲開關、防漏 電插座均已安裝完成後，被告仍遲不給付第1 期第10次款 項及保留款，經原告催告無效後，原告即依工程契約書第 29條第2 項約定停止第2 期工程之繼續施作，避免損害擴 大。
2.第2 期工程施作部分：原告僅剩以下項目尚未完成，且該 些未完成部分均依交易行情扣減工程款：
(1)項次A1（即附件編號，以下均同）已施作一半，依照 雙方工程契約書工程估價單第9 項，扣除該項施作金 額之半數，即60,000元。
(2)項次A2未施作完成，扣除該項施作金額1,500 元。 (3)項次A5未施作完成，依照雙方工程契約書工程估價單 第18項，扣除該項施作金額42,000元。 (4)項次A7未施作完成，扣除該項施作金額300 元。 (5)項次A8部分依圖不需施工；項次A9部分為屋外工程， 未包含於工程估價單內，依一般交易行情，此工程之 金額約5,000 元。
(6)項次A16 未施作完成，依一般交易行情，此工程之金 額約20,000元；另項次A17 為估價單所無，不在契約 範圍內。
（三）至於台灣省建築師公會鑑定報告書，雖提出附件所示A1、 A2瑕疵需安裝之落地窗、側門玻璃以修繕，該部分施工費 用共計234,700 元之結論，然與原告經訴外人永盛企業社 估價其施作費用僅需約149,860 元之結果相較，顯然過高 ，且相關安置玻璃之基座平台，原告亦已施工完畢，僅需 將玻璃安置上而已，與一般未曾施工之施工費用不可相比 ；另於A9之1 樓正面地板斜坡表面尚未施工之瑕疵部分， 該部分並非兩造所約定之施工範圍；而C4、C5所稱原告未 依契約使用台泥公司之預拌混凝土，而使用信力牌水泥之 瑕疵部分，原告於工程中確實有部分使用台泥加盟廠出產 之預拌混凝土；C7、C8所稱水電管路未事先安裝或遺漏安 裝部分，亦屬未載明於系爭工程之施工圖內，而原告完全 依監工指示施作工程，故此部分瑕疵項目不得歸責於原告 ；此外，有關鑑定報告B1越界施工部分，原告係依被告委 請之監工人員指示施工，倘涉有施工越界之情形，亦應歸 責該監工人員，不得視為原告施工有瑕疵而主張從工程款 中扣除；再就B6牆面色差問題，因本件工程分成一次及二 次施工，二次施工間有時間差異，而二次施工之外牆花崗
石均屬天然色，方產生色差問題，應不得視為有瑕疵而主 張自工程款中扣除；至於C2、C3部分之瑕疵，原告已用無 收縮水泥補強。
（四）綜上，被告所稱施作工程之瑕疵，原告既已盡力改善排除 ，多數並經被告同意始繼續施工，原告實無繼續扣發全數 工程款之權利，為此，原告已發函催告被告給付，惟其迄 今仍置之不理，原告有權請求被告給付原告已完工之工程 款1,561,200 元，爰提起本件訴訟，請求被告依契約約定 給付工程款。並聲明：被告應給付原告1,561,200 元，及 自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。
三、被告則以：
（一）被告確於96年4 月間因新建房屋乙事，與原告簽訂合約， 由原告承攬施作「總價承包」之系爭工程，而在簽訂契約 書之際除未明確約定工程完工日期，付款方式亦僅約定依 工程進度分第1 期及第2 期付款，第1 期工程款項之支付 分成10次付款，第2 期工程款項之支付當時尚未約定，故 在第1 期工程之主體結構工程大致完成時，雙方重行議約 確認完工日期為97年6 月27日，並約定第2 期工程款之各 次給付項目共8 次。但因在工程施作過程中，被告發現原 告係在其他工地之工作結束後，始匆忙趕至系爭工程所在 地進行施作，致施工內容多有違常規及施工規範，品質低 落而有嚴重瑕疵，經要求後原告同意在第1 期工程缺失改 善完成後，始請領第1 期第10次款項。被告為能監督後續 工程之進行施作，並要求原告「工程進行需告知甲方（即 被告）檢查方可進行，若沒告知亦有爭議甲方暫不付本樓 層直到乙方（即原告）改善為止」，是依上開約定，被告 係在原告完成第1 期工程缺失事項之改善後，及第2 期工 程告知被告後進行、並經被告檢查後，始負給付第1 期第 10次款及第2 期完成項目部分工程款之義務。而原告迄今 就如附件所示之第1 期工程瑕疵部分未改善完成，第2 期 工程尚有17項工程項目尚未進行，系爭工程既未修補完成 及完工，原告當無請求被告給付第1 期第10次款及第2 期 工程已完成項目工程款之權利。再者，雙方於契約約定系 爭工程需於97年6 月27日完工，依系爭工程契約第28條約 定，原告未能在規定期限內完工，每逾期一天需扣款工程 總價千分之一，而系爭工程迄今尚未完工，自97年6 月27 日算至98年12月31日，至少逾期完工552 日，原告就此部 分至少應扣款2,704,800 元，故原告起訴主張之金額也因 而被扣罄。綜此，原告既無應付之工程款，何來遲延給付
，故原告依據工程契約書第29條第2 項約定，就其無故未 完成工程施作之債務不履行行為，主張為「中止工程」而 為本件請求，與事實不符。
（二）原告因未依工程項目之施工順序施工，導致已完成之部分 ，在後續工程進行時，必須加以破壞始能續行，經被告要 求原告依正常工序施工遭拒絕，雙方產生爭執，始有聲請 調解乙事，被告從未要求原告停工；況且，倘如原告所稱 係因被告遲不給付第1 期第10次款及保留款之遲延給付行 為，始為第2 期工程繼續施作之中止，則原告於被告第1 期工程款遲延給付當時即可拒絕為第2 期工程之施作，然 而原告仍進行第2 期工程之施作，而其中已施作完畢之部 分，被告業已依約給付各該項目之工程款，顯見原告所稱 均不實在。況系爭工程契約書第29條第2 項係約定「乙方 得中止工程，並隨時通知甲方」，然依原告寄予被告催告 付款之存證信函中，並未提到將中止工程，事後亦未通知 ，於起訴後被告提出系爭工程未完工之抗辯後，原告始為 中止工程之主張，實難為有據。原告自應舉證證明已將中 止工程之意思表示通知被告。
（三）原告雖主張第1 期瑕疵修補已完成，第2 期工程有部分項 目施作一半，而被告挑剔修補完成部分、並同意延後完工 日期及要求停工等云云，然除各樓層間窗戶不對之瑕疵， 因客觀上已無法修補，被告不得已同意以補作方格窗作為 替代外，餘均與事實不符，其中第2 期工程尚有多項未完 成項目，故原告所述亦非真實。
（四）退步言之，縱認在原告未完工之情況下，被告仍負給付工 程款之義務，然系爭工程既有尚未完工、瑕疵未修補或未 修補完成、無法修補但可進行改善或補強等項目，其完成 、修補及改善所需之費用，依臺灣省建築師公會嘉義縣辦 事處之鑑定結果共計1,212,188 元，則依民法第492 條、 493 條第1 項、第2 項及第494 條規定，被告亦得請求原 告給付修補瑕疵之費用及減少報酬，故被告主張抵銷之等 語，資為抗辯。
（五）並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造於96年4 月間簽訂工程契約書，約定由原告承攬被告 之房屋新建工程，第1 期工程款為3,500,000 元，分為10 次每次各290,000 元及保留款600,000 元，第2 期工程款 為1,400,000 元，工程總價為4,900,000 元。（二）兩造於原告第1 期工程之主體結構工程大致完成時再次議 約，議約內容除確認原告完工日期為97年6 月27日，第二
期1,400,000 之工程款，分為8 次每次各150,000 元及保 留款20萬元，第1 期需改善之項目與改善完工後第1 期第 10次之金額如期付款外，並約定工程進行需告知被告檢查 方可進行，若沒告知且有爭議時被告暫不付該樓層工程款 直至原告改善為止，兩造並口頭約定如有一期完成，被告 就需支付該期保留款。
（三）兩造就系爭工程糾紛曾於97年間進行調解，惟調解不成立 。97年8 月4 日，被告寄發存證信函與原告，限期要求原 告就第1 期與第2 期工程瑕疵部分修補完成並通知被告複 驗；97年10月7 日，原告寄發存證信函與被告，催告被告 支付第1 期工程餘款890,000 元，第2 期工程餘款800,00 0 元，共計1,690,000 元。
（四）原告提起本件訴訟後，至今未再至該系爭工程現場進行施 工。
五、本件之爭點厥為原告是否已完成被告所提出第1 期應改善之 修繕工程，及完成第2 期之工程？原告得否請求工程款？兩 造各執一詞。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按稱承攬者，謂當事人 約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而債務人 應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法 之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責 者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任；定作人以工作 有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕 疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事 由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之 性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應 負舉證責任，最高法院89年度台上字第2097號、94年台上 字第1504號判決意旨參照。
（二）兩造於96年4 月間簽訂系爭工程契約書，由原告承攬系爭 工程，雙方於該契約書24條約定：「乙方（即原告）於工 程完成時，應即通知甲方（即被告）。接獲乙方前項通知 後，甲方應於十日內驗收並接管之，經驗收合格時，應於 十四日內付清承包價款。驗收時如有局部不合格時，原告 即應修理如式後再行申請複驗」，第29條約定：「甲方有 按期付款之義務，如每期付款超過上開各條規定七日以上 ，致乙方遭受損失，應由甲方賠償之，甲方對應行檢驗後 付款之事項，如逾期檢驗者亦同。甲方對應付工程款，無
故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通 知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」，雙方並 約定第1 期工程款之給付方式分為10次，分別為簽約金、 一樓地坪、二樓地坪、三樓地坪、四樓地坪、梯厝與結構 、門框、內牆、外牆拼架、使用執照等，各次給付金額為 29萬，以及保留款60萬。嗣後兩造再次議約，除確認原告 完工日期為97年6 月27日外，並明定原告第1 期需改善的 地方包括4 樓PU處理不當導致3 樓間、3 樓天花板出現漏 水現象；各樓層間窗戶不對；浴室3 樓地磚、洗衣台、1 樓縫隙；階梯高低及各浴室通風、延遲開關、防漏電插座 等，及原告需就上開缺失完工後第1 期第10次金額始如期 付款，第2 期工程款之給付方式分為8 次，分別為一樓地 坪、二樓地坪、三樓地坪、四樓地坪、外牆（包含彈性水 泥、洗石子與正面抿石子）、內牆及地磚、門窗、水電等 ，各次給付金額為15萬，以及保留款20萬等，以及「工程 進行中需告知甲方檢查方可進行，若沒告知亦有爭議甲方 暫不付本樓層直到乙方改善為止」等約定，有系爭工程契 約書及議約資料影本各1 份在卷可參。
（三）原告主張第1 期修繕工程業已完成，第2 期工程亦大致施 工完畢云云，然亦不否認被告提出如附件所示建築物未完 工與瑕疵項目一覽表中，第2 期工程施作部分尚有A1之1 樓正面落地窗玻璃部分未安裝、A2之1 樓全部側門上方氣 窗玻璃未安裝、A5之1 至3 樓樓梯扶手未裝、A7之1 樓鐵 門開關未安裝完成、A16 之對講機系統全部未做等未完成 之部分。證人即原告水電承包工丙○○雖於本院審理中證 稱：原告房屋結構體已經完成，水電部份伊已經裝置完畢 等語，但亦稱：尚有部分細部還有扶手、玻璃還沒有裝， 附件中A10 項目之3 樓分電箱防漏開關未裝，A12 項目之 2 、3 樓浴室抽風機未安裝、A16 對講機配管線沒有做等 語（見本院98年3 月5 日言詞辯論筆錄）；證人王樹森則 證稱：「水電而言是有做，但是沒有辦法使用，沒有電， 也沒有排水的功能，例如廁所有做但是無法使用，它會漏 水，要將磁磚庖除，再重新製作」等語（見本院98年3 月 5 日言詞辯論筆錄）；證人黃政智亦證稱：「冷氣部分沒 有電源、也無排水孔，我認為是有做但是不能使用」，「 （你們二人既然在現場監工，為何工程完工後有這麼多瑕 疵？）因為原告沒有照我們的意思做。廁所無法使用，原 告有來打掉重做」等語（見本院98年3 月5 日言詞辯論筆 錄）。足證，原告就系爭工程尚有部分項目並未依要求改 善或完工，原告上開主張，顯非真實。
（四）本院會同兩造至現場，勘驗結果，系爭工程外觀尚未完成 部分包括：1 樓部分落地窗玻璃、氣窗玻璃未安裝，廚房 抽油煙機排風口未留，1 樓廁所的延遲開關未裝，1 至3 樓扶手未裝，1 樓門前垂直地面大理石柱上各缺1 片不鏽 鋼板，1 樓斜坡無米石子，另一樓2 個鐵門開關有開啟器 但尚未裝好，1 樓廚房有2 個插座沒有電，1 樓廚房後方 的門並非防火門，2 樓有1 個開關盒未裝，2 樓浴室抽風 機未裝，2 樓弱電箱沒有電源，1 樓至3 樓的對講機均未 安裝，3 樓前方電箱防漏電開關未裝，3 樓樓梯旁浴室出 水孔未安裝出水過濾鐵片，3 樓主臥室浴室未有抽風機， 3 樓2 間浴室遲延開關未做，3 樓10個電盒未裝，4 樓陽 台1 個電盒未裝等；而瑕疵部分包括：3 樓2 個房間漏水 ，3 樓到4 樓樓梯間牆壁漏水，2 樓地板磁磚6 塊未緊黏 地面，1 樓到2 樓樓梯，從1 樓正面高度為20公分高，至 轉角部分為17、18公分等，為兩造所不爭執，有本院98年 4 月27日勘驗筆錄在卷可參。而上開未完成或有缺失之項 目中，3 樓房間漏水、3 樓至4 樓樓梯間牆壁漏水、1 樓 到2 樓樓梯高度、浴室抽風機及遲延開關等部分均屬於第 1 期工程中原告要求被告改善之部分，而其餘部分或屬第 1 期工程之瑕疵，或屬第2 期工程未施作或瑕疵之部分。 益證，原告確未依契約約定完成第1 期之改善工程及第2 期工程。
（五）再者，本院依被告聲請委託臺灣省建築師公會嘉義縣市辦 事處，就被告所提出如附件所示各項缺失部分為價格之鑑 定，鑑定結果未完工項目（即A1至A17 部分）所需施工費 用為548,330 元，瑕疵未修補或屢次修補未完成項目（即 B1至B18 部分）所需施工費用為566,458 元。至於工程無 法修補之瑕疵項目（即C1至C15 之部分），除C1、C9、C1 2 、C13 等4 項尚能修補，而施工費用合計為97,400元外 ，C15 為遲延工期之扣款而不在鑑定範疇，C10 部分已改 善完竣，至於C2、C3鋼筋裸露只用一般砂漿填補，及部分 澆築不確實造成柱頭蜂窩現象；C4、C5未依契約使用台泥 公司之預拌混凝土，而使用信力牌水泥，另發現預拌混凝 土有加水現象，並混凝土試體取樣錯誤，質疑混凝土強度 不足，若堅持改善此缺失，就只能全棟拆除重建，或全面 檢討補強之可行性；C6建築物結構之接續未預留鋼筋，只 使用鑽孔植筋補救，植入深度不足，位置不正確等，嚴重 影響結構安全；C7、C8水電管路未事先安裝或遺漏安裝， 事後再敲除樓板配管，破壞樓板強度；C11 浴室熱水管未 依合約約定使用不鏽鋼PE被覆管，無可補救；C14 之3 樓
間木門框，受潮發霉，影響耐用年限等，有該辦事處鑑定 報告3 份在卷可參。足證，原告就系爭工程除數項項目尚 未施工完成外，已完成但具瑕疵部分並非少數，其中輕微 瑕疵者僅單純修繕就足以解決，嚴重者影響整棟建築物之 結構安全與抗震能力而無法以金錢計，亦無法修復，亦見 原告所稱已完成修繕云云並非實情。
（六）原告並未完成第1 期修繕工程與第2 期工程已如前述，而 原告雖主張附件中所示之部分項目如C7、C8水電管路部分 及B1越界施工部分，均係依被告委請之監工人員指示而施 工，非屬可歸責於原告之事由所致云云，然並未舉證以實 其說，是尚難採信其主張為真實。
（七）原告雖主張該鑑定報告書中所附之照片有部分原告已經完 成修繕，附件A9項目之1 樓正面地板斜坡表面尚未施工之 瑕疵部分，該部分並非兩造所約定之施工範圍，C4、C5水 泥之瑕疵部分，原告於工程中確實有部分使用台泥加盟廠 出產之預拌混凝土；C7、C8所稱水電管路未事先安裝或遺 漏安裝部分，亦屬未載明於系爭工程之施工圖內，C2、C3 部分之瑕疵，原告已用無收縮水泥補強云云，然原告亦自 承於起訴後未再至現場進行施工，而鑑定報告書所附之照 片，係該鑑定單位於原告起訴後，接受本院委託鑑定始至 現場進行拍攝，則原告又如何於鑑定單位進行拍攝後完成 C2、C3及其他部分之修繕？而原告亦不否認確未使用被告 指定之台泥水泥，至於C7、C8、A9部分縱確如原告所稱非 兩造約定施工範圍，然原告仍有附件所示其他之工程瑕疵 及未完成項目，是其所稱已完成第1 期修繕工作及第2 期 之興建工程，顯屬卸責之詞。
（八）至原告雖主張被告遲不給付工程餘款，故依工程契約書第 29條第2 項約定停止第2 期工程之繼續施作云云，然原告 既未完成第1 期修繕工程及第2 期工程，復未能舉證證明 係因不可歸責於己之事由而無法完成，則被告依約即無給 付各期工程餘款之義務，更無遲延給付可言，故原告即無 從依上開契約條款約定停止施作工程；原告雖復主張就第 2 期工程未完工之部分從工程款中扣除云云，亦屬無據。六、綜上所述，原告係因顯可歸責於自己之事由而未完成第1 期 修繕工程及第2 期工程，依上開法律規定及契約約定，被告 並無支付餘款之義務。因而原告請求被告給付扣除部分款項 後之兩期工程餘款共1,561,200 元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予 駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經
本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘 明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
書記官 黃怡禎