臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第55號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林萬生律師
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人己○○
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
3035號），本院判決如下：
主 文
丁○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳拾參罪，各處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑肆年。
戊○○對於未滿十四歲之女子為性交，共拾罪，各處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年。
犯罪事實
一、丁○○因其姐姐丙○○係未滿14歲之女子代號00000000（下 稱甲女，民國○○年○○月○○日生，真實姓名詳卷內之真 實姓名對照表）親戚之配偶，二人因而於93年間結識進而交 往，詎丁○○明知甲女未滿14歲，在不違反甲女之意願下， 分別基於與甲女為性交之犯意，自97年9月底某日起至98年3 月間某日止，在其南投縣南投市○○路○段○○巷○○號租 屋處內，每週約1次，以其陰莖插入甲女陰道之方式，先後 為性交行為共23次。
二、戊○○與甲女則於98年間，經由網路即時通認識進而交往， 詎戊○○亦明知甲女為未滿14歲之女子，在不違反甲女之意 願下，分別基於與甲女為性交之犯意，自98年4月中旬起某 日起至同年5月24日晚間3時許止，在南投縣南投市○○路○ 段○○巷○○號戊○○住處內，以其陰莖插入甲女陰道之方 式，先後為性交行為共10次。
三、嗣經丙○○以電話向甲女同學代號00000000甲（下稱乙女， 真實姓名年籍詳卷內之真實姓名對照表）告知甲女為「援交 妹」，乙女遂與代號00000000乙（下稱丙女，真實姓名年籍 詳卷內之真實姓名對照表）一同向甲女導師報告，經該導師 詢問甲女後，甲女坦承上情，而報警查悉。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人甲女、丙女及丙○○於警詢時之證述，因屬被告丁○○
以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人於準備程序時 主張不得作為證據，復無刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3所定之例外情形，依上開規定，對於被告丁○○無證據 能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，乃該法第159 條之5所明定。本件除上述對於被告丁○○無證據能力部分 外，其餘在下列判決理由中所載被告丁○○、戊○○以外之 人於審判外所為陳述經援引為證據者，因檢察官、被告二人 及其等辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執， 本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形， 且適合作為本案之證據使用，故均有證據能力。二、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○固坦承知悉被害人甲女為未滿14歲之女子， 且自97年9月間起至98年3月間止，被害人經常前往其上開租 屋處，亦曾經受證人丙○○之託送宵夜給其，且於97年9 月 30日有在其租屋處過夜之事實，惟堅決否認有何與未滿14歲 之女子為性交行為之犯行，辯稱：97年9月30日是因為被害 人逃家沒有地方去，要求我母親讓她住一夜，當晚我在上班 ，事後我才知道，而被害人雖然經常來我租屋處，但是我不 讓她進來，被害人要跟我借錢，我不借她，還跟她說不要跟 外面的男生鬼混，要用心讀書，被害人才要害我云云；辯護 人另辯稱：被害人陳述前後不一，況且丁○○對於被害人完 全沒有興趣，而因為丙○○向證人乙女說被害人有作援交， 讓被害人懷恨在心，才報復丁○○，另97年9月起至97年12 月間止，被告丁○○常常都是半夜加班，顯然被害人說其與 被告丁○○發生性行為都是晚上，不足採信云云。經查： ㈠被害人於98年9月4日偵查中證稱：「（問：【提示○○路○ ○段○○巷○○號現場相片】你有無去過這些地方？）沒有 去過」、「（問：你有無去過丁○○租屋處？）有，但是不 是相片的地方」、「（問：97年9月底時，丁○○有約妳到 他租屋處？）有，他約我去打電動玩具，是在晚上十點，我 自己過去找他的，我是拿食物去給他，之後他就吃東西，我 就跟他聊天，家裡只有我們二個人」、「（問：妳跟丁○○ 當時是否為男女朋友？）算是吧」、「（問：你剛剛看的照 片是否為丁○○的租屋處？）不是，那是他新的租屋處，他
的租屋處是在○○路○○段，警察跟我說的地址是不對的」 、「（問：地址是否○○巷○○號【提示警察拍攝相片？】 ）是○○巷○○號沒有錯，但是房屋的擺設是不一樣的，因 為舊的租屋處裡面並沒有沙發而且是丁○○一個人住」、「 （問：妳跟丁○○是否為男女朋友？）是」、「（問：他跟 妳有何互動？他對妳好不好？）他對我還好，我們有出去玩 一次，是我主動追求他的」、「（問：妳在97年9月底去他 租屋處送飯給他時有無發生性行為？）有，是雙方情不自禁 發生性關係的」、「（問：丁○○將生殖器插入你陰道時有 無使用保險套？）有」、「（妳在98年3月時還有去他住處 跟他發生性行為？）有」、「（問：你們為何分手？）因為 我劈腿，後來就沒有再聯絡了」、「（問：妳有無向丁○○ 借錢？）沒有，有時他身上沒有錢，還是我拿錢給他的」、 「（問：丙○○知不知道你跟丁○○交往？）知道，她還送 我一個手機門號以便跟我或丁○○聯絡，她還會打那支手機 給我叫我去她家做家事」、「（問：電話是0000000000？） 是，是丙○○的名下的」、「（問：妳有無去過丁○○租屋 處過夜？）有，大部分是住一天，然後隔天回家」等語（參 偵卷第67頁至第69頁）；於審理時則證稱：我曾與被告丁○ ○發生性行為，時間在每個星期的星期幾不一定，是在晚上 ，差不多半夜12點的時候，比較集中在假日，我沒有向被告 丁○○借過錢，有向丙○○借過錢，我忘記有無向被告丁○ ○的媽媽借過錢，被告丁○○之前租的地方，我去過5次以 上，我與被告丁○○一個星期發生一次性行為，發生性行為 的地點在被告丁○○租的房子，是否在南投縣南投市○○路 ○段○○巷○○號我不確定，偵訊時檢察官提示被告丁○○ 承租房子的相片讓我指認的時候，那看起來是不一樣的地方 ，我不知道被告丁○○或丙○○，有無曾經對我的同學說我 在外面與其他男子在鬼混的事情，被告丁○○沒有借過我錢 ，被告丁○○平時上班的時候，大約晚上11時許下班，被告 丁○○當時的租屋處，除了被告丁○○之外，沒有其他人住 在那邊，我與被告丁○○曾經是男女朋友，交往時間多久不 太記得，是在與被告戊○○交往之後，我的意思是說我先跟 被告丁○○交往，我剛剛回答是在跟被告戊○○之後才跟被 告丁○○交往，是因為還要再想一下，我與被告丁○○是丙 ○○載我去被告丁○○租屋處才認識的，是丙○○介紹她弟 弟就是被告丁○○跟我認識，是我追被告丁○○的，我有送 消夜或點心給被告丁○○，是丙○○叫我拿給他吃的，送消 夜或點心的時間是在星期一到星期五，時間是晚上11時許左 右，送到被告丁○○租屋處，我送去之後，有在他租屋處過
夜，停留到早上，我與被告丁○○發生性交行為的時間、地 點就是在那邊過夜的時候，被告丁○○的陰莖有插入我陰道 內，被告丁○○有射精，我跟被告丁○○發生性行為的頻率 是一星期一次，我在警詢時說我與被告丁○○交往時間是97 年9月底起至98年3月間止，大約是這期間，在這段時間，我 大約一星期與丁○○發生性行為，地點在丁○○租屋處，我 在偵訊時說檢察官提示給我看被告丁○○租屋處照片，我說 好像不是那邊，是根據房子擺設不同，我覺得好像不一樣， 我使用過的0000000000號行動電話，是丙○○借我的，比較 好跟丙○○聯絡，因為有時候丙○○會叫我去幫她家裡打掃 ，這支電話後來丙○○拿回去了，是因為學校知道這件事情 ，才到警察局製作筆錄，是同學丙女說的，因為他們在那邊 說我是援交妹，老師聽到這句話，叫他們來問，被告丁○○ 租屋處被告丁○○的媽媽偶爾住在那邊，我跟被告丁○○的 媽媽熟，我去丁○○租屋處的時候，有2次跟被告丁○○媽 媽睡在一起，因為被告丁○○的媽媽有時會去被告丁○○租 屋處睡覺，我就不敢跟被告丁○○睡，就跟被告丁○○的媽 媽一起睡，我沒有跟乙女及證人丙女講過我跟丁○○的事情 ，當時老師叫我去問，我跟老師說我有與被告丁○○發生性 行為，是因為老師叫我要老實說，我是因為認識被告戊○○ ，所以才跟被告丁○○分手等語（參本院卷第54頁至第67頁 ）。上開被害人2次陳述關於其與被告丁○○間為男女朋友 關係，及發生性交行為之時間、地點、次數等重要之點始終 一致，並無歧異扞格之處。
㈡而丙○○於本案案發前，即曾打電話給乙女，告知乙女被害 人在星期假日前往旅館作援交妹，乙女就與丙女一起將此事 告知被害人導師，而後因被害人之父母向丙○○理論被害人 與被告丁○○發生性關係一事，丙○○遂於98年5月20日打 電話給乙女，請其找被害人出來，當被害人與乙女、丙女抵 達南投市○○路○○廟附近時，證人即丙○○之乾弟○○○ 受丙○○之託前來，○○○問被害人為何將其與被告丁○○ 發生性行為之事說出，因被害人沒有回應，○○○即出手拉 被害人衣服及掐被害人脖子，被害人因受到驚嚇而哭泣等情 ，業經被害人、丙○○、丙女於審理時（參本院卷第60頁至 第63頁、第73頁至第74頁、第88頁）、乙女於警詢時（參偵 卷第37頁至第38頁）及審理時（參本院卷第81頁至第83頁） 、○○○於警詢時（參偵卷第47頁）證述一致。而被害人為 丙○○配偶之親戚，被害人亦常常前往丙○○住處，丙○○ 甚至曾將門號為0000000000之行動電話借予被害人使用乙節 ，為丙○○於審理時所坦認（參本院卷第77頁至第80頁），
足見丙○○與被害人在本案案發前彼此關係尚佳，其與被害 人間亦無何嫌隙，則丙○○何以突然向乙女告知被害人是「 援交妹」等毀人名譽之事，其動機頗啟人疑竇；惟由被害人 於偵查中及審理時均坦認其係因劈腿、認識被告戊○○後， 始與被告丁○○分手等語（參偵卷第69頁、本院卷第67頁） ，及丙○○於審理時證稱：「（問：你有無對00000000的同 學說00000000在外面援交？）有」、「（問：00000000的爸 爸去你們那邊的時間，跟你對甲女說00000000在援交的時間 距離多久？）在之前我就說了」、「（問：大約間隔幾天？ ）大約有三個月左右」、「○○○去找00000000是因為前一 天00000000的爸爸媽媽來找我，我叫○○○問00000000，我 弟弟是否有跟她發生關係」等語（參本院卷第73頁至第74頁 ），則以○○○係於98年5月20日找被害人理論，可推知丙 ○○應係於98年2、3月間，即對乙女告知被害人為援交妹之 事，此恰與被害人上開所指稱其與被告丁○○交往係至98 年3月止相符，綜合上情以觀，唯一可以解釋丙○○向乙女 說被害人是援交妹之理由，就是丙○○不甘其弟弟即被告丁 ○○遭被害人「劈腿」另謀新歡，始為此報復被害人，而由 此亦可佐證被害人確曾與被告丁○○交往之事實。 ㈢丙○○除於前述委請○○○向被害人施加壓力外，被害人另 於審理時證稱：○○○找我出去那次，在○○○離開前，丙 ○○有到場，丙○○叫我明天去訓導處跟班老師及訓導主任 說，要我說我跟被告丁○○沒有發生什麼事情等語（參本院 卷第62頁）；乙女於警詢時證稱：「在今年（98年）6月初 ，阿姨（丙○○）打電話給我約我在南投市○○國小見面， 跟我說警方如果找你問話，要照她的方式說」、「她叫我跟 警察說如果警察問你有沒有帶代號00000000去涼亭及有沒有 打她，你要說沒有，這樣她弟弟才沒有事情，如果警察問你 有沒有說實話，如果不說實話會犯法的話，你也要照我說的 這樣說，並問我說這樣你會不會說」等語（參偵卷第38頁） ，於審理時亦證稱：「（問：這件事情之後，丙○○有無再 約你見面？）我知道有一次在○○國小」、「（問：見面談 何事情？）丙○○說警察會找我問00000000的事情」、「（ 問：丙○○有無說要如何回應？）她說警察如果問阿姨的弟 弟有無跟00000000有關係，就說沒有」、「（問：有無講其 他話？例如有無說警察問有無人找00000000麻煩，你要說沒 有？）有」等語（參本院卷第83頁）。則丙○○所為，在在 均顯示其唯恐遭人察覺被告丁○○之犯行，而企圖以此為被 告丁○○掩飾而脫免其罪責，否則何需害怕被害人及乙女將 實情說出，而要求乙女及被害人作對其及被告丁○○有利之
陳述，益證被害人前述所證其與被告丁○○為男女朋友，且 二人曾發生性行為等情確屬實在，可以採信。
㈣至於被告丁○○及其辯護人指稱被害人係出於報復之心誣陷 被告丁○○云云，查：
⑴本案係因丙○○向乙女以電話告知被害人在假日前往旅館作 援交妹，乙女遂與丙女一同向被害人之導師告知此事，經該 導師詢問被害人後，被害人才坦承上情經學校通報警方處理 ，而乙女及丙女均不知道被害人與被告丁○○有何關係等情 ，業經被害人於審理時證述明確（參本院卷第65頁、第67頁 ），核與丙○○及丙女於審理時（參本院卷第73頁、第88頁 至89頁）、乙女於警詢（參偵卷第37頁）及審理時（參本院 卷第81頁、第83頁至第84頁）證述之情節相符，故本案被害 人是在其導師詢問下始說出其與被告丁○○曾發生性行為之 事實，甚至其同學乙女及丙女均不知被害人與被告丁○○為 男女朋友關係，則若被害人係蓄意誣陷被告丁○○，被害人 何以不主動向其學校導師告知，或者自行前往警察機關報案 ，是以被害人是否有蓄意誣陷被告丁○○之動機，顯有可疑 。
⑵又被害人於偵訊時，對於檢察官提示之被告丁○○位於南投 市○○路○段○○巷○○號租屋處現場照片，因為擺設與其 之前所認知不同，故被害人答以：「沒有去過」」、「不是 相片的地方」等語，後於審理時對此解釋是根據擺設不同， 才認為是不一樣的地方等語，已見前述，若被害人果欲入被 告丁○○於罪，則檢察官提示之現場照片上已載明地址為「 ○○路○○段○○巷○○號」（參偵卷第64頁），被害人應 立即表明確為被告丁○○租屋處，而非小心翼翼察看後，根 據擺設不同而不認為是同一處，以免誤認而不利於被告丁○ ○；而被害人於偵查中及審理時亦均坦認是其主動追求被告 丁○○等語（參偵卷第69頁、本院卷第57頁至第58頁），足 見其不隱瞞對於被告丁○○的好感，再參以乙女於審理時證 稱：「（問：你跟00000000的班導師說00000000有作援交， 00000000有無責怪你？）有，00000000有說會害她（指丙○ ○）弟弟沒有工作」、「（問：你剛剛說你把援交妹這件事 情告訴00000000的班導師，00000000跟你說這樣會害丙○ ○的弟弟沒工作，她講這個話的時候，語氣是有疼惜、可憐 丙○○的弟弟還是很兇？）很兇」、「（問：00000000是對 你凶？）是」等語（參本院卷第84頁至第85頁），可見被害 人應是對於被告丁○○仍存有感情，才會對乙女告知其導師 被害人有從事援交之事，後在導師詢問下將其與被告丁○○ 發生性行為之實情說出，且因可能導致被告丁○○受刑事訴
追及喪失工作，而生惱怒之情緒。由上更徵被害人並無設詞 攀誣被告丁○○之動機。
㈤再關於辯護人爭執被害人所指與被告發生性行為之時間為晚 上，但自97年9月起至同年12月間止，被告丁○○都是半夜 加班，被害人所指顯不實在乙節，然查被告丁○○於97年9 月1日至97年12月6日止，其上班時間為下午4至6時許，下班 時間多為凌晨1時許至上午7時許，星期日均有固定休假，自 97年12月8日起至98年3月31日止，上班時間多為下午1時許 ，下班時間多為晚間9至10時許，星期日大多有正常休假等 情，有其任職之○○○○○○股份有限公司○○年○○月○ ○日○○○○字第009號函附之97年9月份至98年3月份出勤 表及加班申請書在卷可稽（參本院卷第109頁至第116頁）， 是以縱然97年9月1日起至同年12月6日止，被告丁○○下班 時間多為凌晨1時許至上午7時許，然而該段時間內每星期日 均有休假，其餘則下班時間多為晚間9至10時許，故被害人 於審理時所證：「（問：你說你跟丁○○發生性行為時間是 在每個星期的星期幾？）不一定」、「（問：你跟丁○○發 生性行為的時間是上午、下午或晚上？）晚上」、「（問： 大約晚上幾點？）差不多半夜的時候」、「（問：所謂半夜 是否指晚上十二點左右？）是的」、「（問：在一個星期中 ，星期一到星期日，你與丁○○發生性行為時間比較集中在 假日或星期一到星期五？）假日」等語（參本院院第54頁） ，對照上述出勤表及加班申請書，亦無不符之處，則辯護人 此部分所指，並不可採。
㈥雖丙○○於審理時證稱：97年9月間起至98年3月間止，被告 丁○○與其母親同住在被告丁○○上開租屋處，我約一個星 期作一次宵夜給被告丁○○及其母親吃，我有2次請被害人 送過去，被害人曾向我借錢，我有拒絕她云云（參本院卷第 72頁至第73頁），然而丙○○因其前述企圖掩飾被告丁○○ 之犯行，而對被害人及乙女為上揭行為，業經本院認定如上 ，故其證言之憑信性甚低，而無可採取。
㈦依前述被害人所指證，其與被告丁○○自97年9月底起至98 年3月間止，約每星期在被告丁○○租屋處發生性行為1次， 則如此推算，以97年9月及98年3月均僅算1週（因無法確知 係97年9月底何日、98年3月間何日，故作對被告丁○○有利 之認定，以97年9月、98年3月均為1週），則97年9月底至98 年3月間止共計23週，被告丁○○與被害人發生性行為之次 數即為23次；此外，並有現場照片1張（參偵卷第16頁）、 現場室內圖1張及照片6張（參偵卷第63頁至第64頁）、南投 縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（參偵卷
第27頁）存卷可佐，本案事證明確，被告丁○○及其辯護人 所辯均係卸責之詞，難以憑採，被告丁○○之犯行足以認定 。
三、被告戊○○部分：
上揭犯罪事實，業據被告戊○○於警詢時、偵查中及審理時 均坦承不諱，核與被害人於警詢時證述之情節相符，並有受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書、南投縣政府警察局南投分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及現場照片1張附卷可稽，被告 戊○○之自白與事實相符，足以採信，其犯行足以認定。四、論罪科刑之理由：
㈠查被害人係○○年○○月○○日生，於被告丁○○及戊○○ 與其為上揭性交行為時，係未滿14歲之女子，有其年籍資料 足稽；被告丁○○與戊○○明知上情，仍與被害人為性交行 為，核被告丁○○及戊○○所為，均係犯刑法第227條第1項 之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告二人固為已滿20歲 之成年人，而對未滿18歲之少年犯罪，惟兒童及少年福利法 第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，不在此限」，而刑法第227條第1項之罪，係特別規定 以被害人年齡為未滿14歲者為其處罰之特殊要件，故本案即 無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰 之餘地（最高法院94年度台上字第7425號裁判意旨參照）。 ㈡被告丁○○所為23次與未滿14歲之女子為性交行為，被告戊 ○○所為10次與未滿14歲之女子為性交行為，均犯意各別， 應予分論併罰。
㈡本案被告二人與被害人為性交行為，其未考量被害人當時身 心是否足以承擔性交行為之結果，其等所為固不足取，惟斟 酌被告二人仍屬年輕，在男女交往過程中兩情相悅所為合意 之性交行為，致罹本件最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪， 縱處以最輕之3年有期徒刑，就被告二人而言仍屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑 法第59條規定，均分別酌量減輕其刑。
㈢爰審酌被告二人明知被害人為未滿14歲之女子，思慮未臻成 熟，仍與之為性交行為，雖未違背被害人之本意，仍對於被 害人之身心健康與人格發展有不良影響，惟被告戊○○犯後 坦承犯行，已見悔意，兼衡被告二人犯罪動機、手段、素行 、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定 其應執行之刑，以資懲儆。
㈣被告戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可證，且其因一時失慮， 致罹刑典，犯後坦承犯行，深具悔意，又與被害人及父母達 成調解，有調解成立筆錄1份附於本院卷可佐，被告經此偵 審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認 對被告所處之刑以暫不執行為當，爰就被告戊○○宣告緩刑 4年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃光進
法 官 賴秀雯
法 官 廖慧娟
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 林賢慧
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
附錄：
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
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